Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252496/19/Py/Pe

Linz, 13.01.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 6. Mai 2010, SV96-15-3-2010-Bd/Par, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. November 2010 und 10. Dezember 2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.   Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 1.500 Euro (insgesamt somit 3.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 50 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.  Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 300 Euro. Zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 6. Mai 2010, SV96-15-3-2010-Bd/Par, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 134 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x in x und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten, dass im Zuge einer am 14.01.2010 gegen 08.40 Uhr auf der Baustelle des Firmengebäudes der Firma ‚x in x, die nachstehend angeführten ausländischen Staatsangehörigen gegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit der Montage einer Lüftungsanlage beschäftigt waren:

1. Herr x, geb. x, rumänischer Staatsangehöriger

2. Herr x, geb. x, rumänischer Staatsangehöriger

 

Der rumänische Staatsangehörige, Herr x, wurde seit dem 12.01.2009 bis zum Kontrollzeitpunkt 8 bis 10 Stunden pro Tag mit einem Entgelt (Pauschalbetrag) in der Höhe von 4.200,00 Euro beschäftigt.

 

Der rumänische Staatsangehörige, Herr x, wurde seit dem 13.01.2009 bis zum Kontrollzeitpunkt 10 Stunden pro Tag mit einer Entlohnung von 20,00 Euro pro Stunde beschäftigt.

 

Sie haben die angeführten ausländischen Staatsangehörigen mit Arbeiten (Montage einer Lüftungsanlage) beschäftigt, für die weder eine Bewilligungsbeschäftigung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und ohne dass die genannten Ausländer eine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ‚Niederlassungsbewilligung unbeschränkt’ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG’ oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die im Spruch angeführten Übertretungen auf Grund der Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 20. Jänner 2010 als erwiesen anzusehen sind. Obwohl dem Bw mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30. März 2010 ausreichend Gelegenheit geboten wurde, zum Tatvorwurf Stellung zu nehmen, wurde von ihm keine Rechtfertigung abgegeben. Auf Grund der in der Anzeige angeführten Feststellungen ergibt zusammenfassend hinsichtlich der Tätigkeiten, die von Herrn x und Herrn x geleistet wurden, dass die charakteristischen Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses vorhanden sind. Beide rumänischen Staatsangehörigen wurden an den genannten Tagen ohne arbeitsmarktrechtliche Genehmigung beschäftigt, weshalb die im Spruch angeführten Tatbestände unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sind.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird festgestellt, dass Milderungsgründe und Erschwerungsgründe nicht gewertet wurden und die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgeht.

 

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig mit Schreiben vom 19. Mai 2010 rechtzeitig im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben. Darin bringt der Bw vor, dass Herr x und Herr x auf der besagten Baustelle als selbständige Subunternehmer tätig waren. Sie haben beide eine Gewerbeberechtigung sowie Steuernummern und sind umsatzsteuerpflichtig. Die Baustellenaufsicht hatte ein Polier der x, Herr x. Die beiden als Subunternehmer beauftragten Herren hatten das Recht, sich auf der Baustelle vertreten zu lassen, sie arbeiteten mit eigenem Werkzeug und waren berechtigt, ihre Arbeitszeiten frei einzuteilen. Eine Weisungsgebundenheit im Sinn eines Arbeitsverhältnisses habe zu keiner Zeit bestanden. x legte dem Bw am 6. Februar 1010, x am 18. Februar 2010 Rechnung über die der x erbrachten Leistungen. Daraus gehe hervor, dass sie nicht als Arbeitnehmer, sondern als Subunternehmer auf der Baustelle tätig waren und nicht in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit zum Bw standen. Zum Beweis für das Berufungsvorbringen werden Auszüge aus dem Gewerberegister betreffend Herrn x und Herrn x, eine Versicherungsbestätigung der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft betreffend Herrn x, Buchungsmitteilungen an das Finanzamt sowie die angeführten Rechnungen der Berufung beigelegt. Weiters wird in der Berufung die Vernehmung des Zeugen x sowie des Bw beantragt und vorgebracht, dass unbeschadet des Einwandes, dass dem Bw kein Verschulden trifft, jedenfalls kein Schaden entstanden ist und das Verschulden geringfügig wäre, weshalb die Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen würden.

 

3. Mit Schreiben vom 31. Mai 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. November und 10. Dezember 2010. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Partei teil. Als Zeugen wurden ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Kontrollorgan der KIAB, Herr x, der auf der Baustelle tätige Vorarbeiter der Firma x, Herr x, sowie der Mitgeschäftsführer des vom Bw vertretenen Unternehmens, Herr x, einvernommen. Zur Befragung des Zeugen x wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x (in der Folge: Firma x) mit Sitz in x. Der Unternehmensgegenstand ist der Bau von Lüftungs- und Klimaanlagen im Gewerbe- und Industriebereich.

 

Die Firma x wurde beauftragt, in der Produktionshalle der Firma „x“ in x eine Lüftungsanlage zu installieren. Aufgrund terminlicher Probleme zur Einhaltung des für die Lüftungsanlage vorgesehenen Fertigstellungstermins, wurde vom des Mitgeschäftsführers des Bw, Herrn x, ab 12. Jänner 2009 der rumänischen Staatsangehörige x, geb. am x, sowie ab 13. Jänner 2009 der rumänische Staatsangehörige x, geb. am x, zusätzlich zum eigenem Personal der Firma x für die Montagearbeiten an der Lüftungsanlage herangezogen. Die Arbeiten sollten rund zwei Wochen dauern.

 

Schriftliche Vereinbarungen wurden zwischen den Ausländern und der Firma x nicht getroffen.

 

Auf der Baustelle war ein bei der Firma x beschäftigter Mitarbeiter, Herr x, sowohl für die eigenen Leute der Firma x , als auch für die beiden rumänischen Staatsangehörigen als Vorarbeiter zuständig. Er hatte auch den Kontakt zwischen der Firma x und den beiden rumänischen Staatsangehörigen hergestellt. Herr x schulte die beiden Ausländer zu Beginn ihrer Tätigkeit hinsichtlich der von ihnen zu verrichtenden Arbeiten ein und unterwies sie erforderlichenfalls laufend während ihrer Arbeit. Ihre Aufgabe war das Zusammenfügen einzelner beschrifteter und positionierter Komponenten der Lüftungsanlage. Besonderes Fachwissen war für diese Tätigkeit nicht erforderlich, üblicherweise wurde dafür auch Leasingpersonal verwendet. Aufgrund der Raumhöhe und des Gewichts einzelner Teile war die Verwendung einer Hebebühne erforderlich und unterstützten sich die auf der Baustelle tätigen Arbeitnehmer der Firma x sowie die beiden rumänischen Staatsangehörigen bei ihren Arbeiten erforderlichenfalls gegenseitig.

 

Sämtliches verwendete Material sowie die  Hebebühne stellte die Firma x, seitens der Ausländer wurden lediglich einfaches Kleinwerkzeug (Schraubenschlüssel) beigestellt.

 

Die Entlohnung sollte nach Angaben des Bw nach Stunden erfolgen. Von Herrn x wurde datiert mit 6. Februar 2010 für den Leistungszeitraum Jänner 2010 der Firma x eine Rechnung über 147,50 Gesamtstunden je 22 Euro gelegt, „Fa. x Montage von Metallteilen“ legte als „Abrechnung der Arbeitsleistung“ für „Projekt x“ am 18. Februar 2010 eine Rechnung in Höhe von 936 Euro. 

 

Die Ausländer kamen selbständig zur Baustelle und hielten sich hinsichtlich ihrer Arbeitszeit an jene der Mitarbeiter der Firma x.

 

Laut Auszug aus dem Gewerberegister ist auf Herrn x das Gewerbe „Montage von Lichtkuppeln durch einfaches Verschrauben fertigbezogener Kunststoff- und Metallteile unter Ausschluss jeglicher Schweißarbeit oder sonstiger einem reglementierten Gewerbe (Kunststoffverarbeiter, Metallverarbeiter) vorbehaltenen Tätigkeit", eingetragen, auf Herrn x das Gewerbe "Reinigungsgewerbe umfassende Tätigkeiten, wie sie Hausbesorger zu verrichten haben (Reinigung von allen oder wenigstens mehreren Hausbewohnern zugänglichen Stiegen, Gängen, Kellern, ausgenommen Kellerabteile, Waschküchen, Trockenräumen und Liften in Wohngebäuden, soweit sich deren Verschmutzung bloß aus der regelmäßigen und bestimmungsgemäßen Benützung ergibt, und die Reinigung von Gehsteigen, Höfen und Parkplätzen) sowie die Reinigung von Gehsteigen nach der Hausfrau/der Hausmannes (einschließlich Fensterputzen, soweit dieses vom Fußboden des betreffenden Raumes aus ohne Hilfen zum Hochsteigen bewerkstelligt werden kann) unter Einsatz der in Haushalten üblicherweise verwendeten Reiniger und Geräten". Der Bw informierte sich nicht über den Inhalt dieser Gewerbeberechtigungen.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG wurden am 14. Jänner 2010 auf der Baustelle des Firmengebäudes der Firma „x“ in x die rumänischen Saatsangehörigen bei Montagearbeiten an der Lüftungsanlage angetroffen. Herr x befand sich zu Beginn der Kontrolle gemeinsam mit Herrn x, einem Arbeitnehmer der Firma x, auf einer mobilen Hebebühne, Herr x hielt sich zu diesem Zeitpunkt im hinteren Teil der Halle auf.

 

Arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für die Beschäftigung der beiden rumänischen Staatsangehörigen durch Firma x lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 19. November und 10. Dezember 2010.

 

In der mündlichen Berufungsverhandlung wurde sowohl vom Bw, als auch von den einvernommenen Zeugen x und x übereinstimmend dargelegt, dass die Ausländer auf Grund des auf der Baustelle herrschenden Zeitdrucks von der Firma x beigezogen wurden. Sowohl den Angaben des Bw als auch den Schilderungen des Zeugen x ist zu entnehmen, dass es sich bei den gegenständlichen Arbeiten um einfache Hilfsarbeiten gehandelt hat (vgl. Bw, Tonbandprotokoll vom 19. November 2010, Seite 2/3: „Wenn mir vorgehalten wird, dass die vorgelegten Gewerbeberechtigungen keinen Nachweis darüber bilden, dass die ausländischen Staatsangehörigen auch die fachlichen Kenntnisse für selbstständige Arbeiten in diesem Bereich hatten, so gebe ich dazu an, dass dann, wenn jemand Erfahrung in diesem Bereich hat, diese Arbeiten auch entsprechend durchgeführt werden können. Letztlich braucht der Arbeiter nur Nummern lesen zu können und dann werden die Teile sukzessive zusammengefügt. ... Letztendlich ist aber die Arbeit, die sie zu verrichten hatten, nicht so aufwendig oder schwierig, dass man das etwas Geschick nicht machen hätte können. Ansonsten decke ich derartige Arbeiten üblicherweise mit einem Personalbereitsteller ab."; Zeuge x, TBP vom 10. Dezember 2010, S. 1: „Ich war auf dieser Baustelle als Vorarbeiter für die Montagearbeiten tätig. Ich musste auch den beiden rumänischen Staatsangehörigen immer sagen, was zu machen ist.“). Auch aus der Zeugenaussage des Mitgeschäftsführers x geht hervor, dass für die von den Ausländern zu verrichtenden Tätigkeiten keine speziellen Kenntnisse erforderlich waren und auch über Leasingpersonal abgedeckt hätte werden können (vgl. Zeuge x, TBP vom 10. Dezember 2010, S. 3: „Dann hat Herr x eben gesagt, er hat eine eigenständige Truppe und ich habe ihm gesagt ja, ansonsten müssten wir eben Leasingkräfte nehmen.“). Gestützt wird diese Sachverhaltsfeststellung auch durch den Umstand, dass auf Grund der mit der Berufung vorgelegten Auszüge aus dem Gewerberegister besondere fachliche Fähigkeiten betreffend den Bau und die Montage von Lüftungsanlagen bei den beiden ausländischen Staatsangehörigen nicht nachgewiesen werden konnten.

 

Unbestritten ist, dass seitens der Ausländer allenfalls eigene Schraubenschlüssel verwendet wurden, jegliches sonstige Werkzeug (Hebebühnen) sowie das gesamte zur verarbeitende Material wurde von der Firma x beigestellt. Auch ist unbestritten, dass die großen Teile der zu montierenden Lüftungsanlage lediglich mit Hilfe einer Hebebühne bzw. durch gegenseitige Unterstützung und gemeinsames Zusammenwirken montiert werden konnte (vgl. dazu auch die Aussage des Zeugen x in der Verhandlung vom 10. Dezember 2010, TBP S. 3: „Der Teil ist vorgefertigt, er ist nummeriert und wird nach Nummern zusammengeschraubt. Es ist mit eine Puzzle vergleichbar. Da die Teile aber sehr groß waren, brauchte man unter anderem gegenseitige Hilfe.“).

 

Die weiteren Sachverhaltsfeststellungen sind den vorgelegten Urkunden sowie den Aussagen des Bw zu entnehmen und im übrigen unbestritten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. Die beiden ausländischen Staatsangehörigen wurden anlässlich der Kontrolle auf der Baustelle der Firma x bei Montagearbeiten für eine Lüftungsanlage angetroffen. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Ein Entlastungsbeweis, dass keine unerlaubte Beschäftigung vorliegt, ist dem Bw im vorliegenden Fall nicht gelungen. Eine Darlegung, welches abgrenzbare, unterscheidbare „gewährleistungstaugliche“ Werk zu dem vom Bw vertretenen Unternehmen herzustellenden Werk von den Ausländern geschuldet war, geschweige denn eine Abgrenzung der von den Ausländern zu verrichtenden Tätigkeiten zu den der anderen auf der Baustelle für die vom Bw vertretene Firma tätigen Personen, konnte vom Bw nicht glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt werden. Dass an der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verrichtet werden, führt nicht dazu, dass deshalb keine auswärtige Arbeitsstelle des vom Bw vertretenen Unternehmens mehr vorliegt (vgl. VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0125).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Dem Vorbringen des Bw, es habe sich bei den beiden rumänischen Staatsangehörigen um selbständig tätige Werkunternehmer gehandelt, kann aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht gefolgt werden.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Im vorliegenden Fall wurde nach Aussage des Bw in der mündlichen Verhandlung eine Entlohnung nach Stunden vereinbart. Der Umstand, dass nach Angaben des Bw bisher kein Entgelt für die bereits getätigten Arbeiten entrichtet wurde, ändert nichts an der rechtlichen Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes. Daraus kann nämlich nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Beschäftigung im Sinn des § 2 AuslBG nicht vorlag.

 

Bei den genannten Tätigkeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Bei dieser Form von Arbeiten erübrigt sich weitgehend die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens, weil die beiden Ausländer nach einer ersten Einschulung weitgehend von sich aus wussten, wie sie sich bei ihrer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten haben. Im Übrigen wurde vom Vorarbeiter des vom Bw vertretenen Unternehmens den Ausländern alle allenfalls erforderliche Arbeitsschritte angeordnet. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen (vgl. etwa VwGH vom 23. April 2009, Zl. 2009/09/0049). Es ist auch darauf zu verwiesen, dass das bloße Vorliegen von „Gewerbeberechtigungen“ der Ausländer nicht darüber hinwegzutäuschen vermag, dass nach den getroffenen Feststellungen der wahre wirtschaftliche Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) der von den Ausländern verrichteten Tätigkeit keine selbständige Leistungserbringung im Rahmen eines Werkvertrages darstellt.

 

Insbesondere folgende Sachverhaltsmerkmale sprechen im konkreten Fall gegen das Vorliegen eines Werkvertrages:

 

-        Die Ausländer wurden vor Ort vom Vorarbeiter hinsichtlich der erforderlichen Arbeitsschritte eingeschult und laufend unterwiesen;

-        Die Ausländer hatten einfache manipulative Tätigkeiten zu verrichten, die teilweise nur gemeinsam mit Personal des vom Bw vertretenen Unternehmens ausgeführt werden konnten;

-        die Ausländer hielten sich (daher) auch an die Arbeitszeit der Arbeitnehmer des Bw auf der Baustelle;

-        das gesamte Material wurde vom Bw beigestellt, ebenso das zur Ausführung erforderliche Werkzeug, ausgenommen Kleinwerkzeug (Schraubenschlüssel);

-        als Entlohnung war eine Stundenentlohnung vorgesehen, abgerechnet wurde Arbeitsleistung;

-        die beiden Ausländer verfügten über keine entsprechenden Gewerbeberechtigungen als Kunststoffverarbeiter bzw. Metallverarbeiter;

-        zwischen der Firma x und den Ausländern gab es keinerlei schriftliche Vereinbarungen;

-        allfällige Haftungsregelungen bzw. das Vorliegen einer Gewährleistung konnten nicht glaubhaft dargelegt werden.

 

Auf Grund dieser Feststellungen steht daher unzweifelhaft fest, dass die beiden Ausländer nicht selbständig und mit dem einen Unternehmer zukommenden wirtschaftlichen Risiko auftraten, sondern sowohl persönliche als auch wirtschaftliche Unselbständigkeit vorlag und die Ausländer dem Bw lediglich ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellten.

 

Der Umstand, dass die Ausländer zwar Arbeitskleidung, nicht aber solche der Firma x trugen und selbständig zur Baustelle anreisten, tritt daher den Hintergrund. Ebenso ist der Umstand, dass die Ausländer im Besitz (österreichischer) Gewerbeberechtigungen waren, für die Beurteilung ihrer sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich (vgl. VwGH vom 23. April  2009, Zl. 2009/09/0049). Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen sind, nach der dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit dabei aber de facto nicht selbstständig sind, sind nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen. Eine entsprechend nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung wird durch das Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung nicht zu einer solchen, für welche keine Bewilligung mehr notwendig wäre, sowie im umgekehrten Fall eine selbstständige Beschäftigung, für deren Ausübung eine entsprechende Gewerbeberechtigung vorhanden ist, dadurch nicht zu einer unselbstständigen bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem AuslBG wird.

 

Im gegenständlichen Fall wurden daher Hilfsarbeiten für die Montage einer Lüftungsanlage im Rahmen einer Verwendung erbracht, die dem zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der von den Ausländern verrichteten Tätigkeit fest, dass die von ihnen erbrachten Arbeiten nicht als selbständige Erbringung einer werkvertraglich vereinbarten Leistung anzusehen sind, sondern arbeitnehmerähnliche Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen durch das vom Bw vertretene Unternahmen vorlag. Nach dem AuslBG erforderliche Papiere lagen dafür nicht vor. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch bei der Verwaltungsübertretung bei § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). In einem solchen Fall ist das verantwortliche Organ strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Im gegenständlichen Verfahren hätte der Bw etwa darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, für welches er die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung Trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0375).

 

Wenn der Bw vorbringt, er sei davon ausgegangen, dass es sich auf Grund der Angaben seines Vorarbeiters bei den beiden Ausländern um selbständige Unternehmer handelt, so ist ihm entgegenzuhalten, dass – unabhängig vom allfälligen Vorhandensein gewerberechtlicher Bewilligungen und der Behauptung von mündlich abgeschlossenen „Werkverträgen“ – in der festgestellten Konstellation das Zusammenschrauben und Zusammenstecken von Teilen einer Lüftungsanlage kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. etwa auch VwGH vom 15. Mai 2009,  Zl. 2008/09/0121 mwN.). Das Vorliegen von Gewerbescheinen (die zudem hinsichtlich Herrn x auf einfaches Reinigungsgewerbe lauten) reicht allein für die Beurteilung einer Tätigkeit als selbständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs.4 AuslBG nicht aus. Dies hätte dem Bw als Unternehmer bekannt sein müssen, zumal ihn die Verpflichtung trifft, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2009/09/0122). Auch das Vertrauen auf die Ausführungen seines Vorarbeiters, die beiden rumänischen Staatsangehörigen würden „selbständig“ arbeiten, reicht nicht aus, um glaubhaft zu machen, dass den Bw kein Verschulden trifft. Auch die mit der Berufung vorgelegten Unterlagen vermögen nicht darzulegen, dass der Bw seiner ihn diesbezüglich treffenden Pflichten in ausreichendem Ausmaß nachgekommen ist. Dass sich der Bw vor Aufnahme der Tätigkeit der Ausländer unter den festgestellten Umständen über deren zulässigen Einsatz beim zuständigen regionalen Arbeitsmarktservice erkundigte hat, wurde nicht einmal behauptet.

 

Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen sind dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde hat hinsichtlich der Strafhöhe weder mildernde noch erschwerende Umstände gewertet. Zwar wird dem Bw hinsichtlich beider ausländischer Staatsangehöriger nur ein kurzer Tatzeitraum vorgeworfen, jedoch ist dies nicht als mildernd zu werten, da eine längere Beschäftigung offenbar nur auf Grund der Kontrolle verhindert wurde. Eine über der gesetzlichen Mindeststrafe gelegene Geldstrafe erscheint daher gerechtfertigt. Der Umstand, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen offenbar von dem für den operativen Bereich des Unternehmens zuständigen Mitgeschäftsführer zur zeitgerechten Fertigstellung der Lüftungsanlage herangezogen wurde, der dafür bereits verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen wurde, befreit den Bw zwar nicht von seinem Verschulden, jedoch ist dieser Umstand hinsichtlich des Verschuldens im Rahmen der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die bisherige Unbescholtenheit des Bw erscheint die nunmehr verhängte Strafe daher sowohl aus spezial-, als auch aus generalpräventiven Gründen zweckmäßig und ausreichend. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates ist damit eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seiner Handlung eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Ein Überwiegen von Milderungsgründen konnte nicht festgestellt werden, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG ausscheidet, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen. Entgegen den Berufungsausführungen stellen die Bestimmungen des AuslBG gerade die vom Bw gewählte Vorgangsweise unter Sanktion. Auch liegen keine unbedeutenden Tatfolgen (Wettbewerbsverzerrung sowie die auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu erwartenden volkswirtschaftlichen Schäden) vor und ist zudem das Verschulden des Bw als Geschäftsführer des Unternehmens nicht geringfügig, weshalb kein Raum für eine Anwendung des § 21 VStG besteht.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

8. Gemäß § 64 war der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafen mit 10 % der verhängten Strafhöhe neu festzusetzen. Da die Berufung hinsichtlich des Strafausmaßes Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.


VwGH vom 23.05.2013, Zl.: 2011/09/0053-5

 

 

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