Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222460/2/Bm/Sta

Linz, 29.12.2010

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 26.11.2010, Ge96-2540-2010, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

 

I.             Die Berufung wird dem Grunde nach mit der Maßgabe abgewiesen, dass der zitierten verletzten Rechtsvorschrift die §§ 94 Z26 und 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 anzufügen sind.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wird auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.         Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 26.11.2010, Ge96-2540-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 5 Abs.1 und 339 Abs.1 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

"Sie haben nicht dafür Sorge getragen, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung eingehalten wurden.

Anlässlich einer Überprüfung durch Beamte der Polizeiinspektion Attnang-Puchheim am 17.06.2010 um 01.00 Uhr wurde festgestellt, dass Sie am Standort x, das Gewerbe "Gastgewerbe in der Betriebsart Bar (§ 111 Abs.1 Z2 GewO 1994)" selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausüben, obwohl Sie nicht im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung sind. Das entsprechende Gewerbe wurde erst per 22.11.2010 angemeldet. Das Gewerbe wurde somit zumindest vom 17.06.2010 bis einschließlich 21.11.2010 unbefugt ausgeübt."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht  und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass er bei der Vorpächterin x Konzessionsträger gewesen sei und die dafür erforderlichen Unterlagen an den Steuerberater x in x übergeben habe. Als der Betrieb von Frau x zur Gänze übernommen worden sei, habe er die Steuerberatungskanzlei x ersucht, dies der BH Vöcklabruck anzuzeigen. In jedem Fall seien der BH der Strafregisterauszug und die Befähigungsnachweise des Bw bekannt gewesen. Da bei den im Straferkenntnis angeführten Polizeikontrollen nie eine Beanstandung erfolgt sei, habe der Bw mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit annehmen können, dass alles in Ordnung sei. Der Bw habe keine Verwaltungsübertretung begangen, da ihm der angebliche Missstand nicht bekannt gewesen sei.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

In der Zeit vom 17.6.2010 bis 21.11.2010 wurde vom Bw im Standort x, das Gastgewerbe in der Betriebsart Bar ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu besitzen. Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus der im Akt einliegenden Anzeige der Polizeiinspektion Attnang-Puchheim über die durchgeführten Überprüfungen des gegenständlichen Lokals im Tatzeitraum. Vom Bw wurde die Ausübung des Gastgewerbes im Standort x, auch nicht bestritten.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Nach § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe für die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

5.2. Fest steht auf Grund der Aktenlage und wird vom Bw auch nicht bestritten, dass der Bw in der Zeit vom 17.6.2010 bis einschließlich 21.11.2010 das Gastgewerbe im Standort x, ausgeübt hat.

Eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe war für den Tatzeitraum für den Bw vor der Gewerbebehörde nicht eingetragen und gemeldet.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen.

 

Wenn vom Bw vorgebracht wird, er habe sämtliche erforderlichen Unterlagen an seine Steuerberatungskanzlei mit dem Ersuchen übermittelt, die erforderliche Gewerbeanmeldung zu erstatten, so vermag diese Rechtfertigung den Bw im Lichte der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach sich der Beschuldigte im Falle einer Übertragung einer ihm zukommenden gesetzlichen Verpflichtung an einen Dritten rechtzeitig darüber zu informieren hat, ob dieser Verpflichtung auch tatsächlich nachgekommen worden ist. Dass der Bw Erkundigungen bei der Steuerberatungskanzlei über die Befolgung seiner Anweisung geführt hat, wird vom Bw gar nicht behauptet.

Ebenso wenig stellt der Umstand, dass bei den durchgeführten Polizeikontrollen nie eine Beanstandung erfolgt sei, einen Entlastungsbeweis dar, da zum einen dies nicht Aufgabe der Polizei ist und zum anderen aus der Anzeige auch hervorgeht, dass der Bw nur einmal bei den Kontrollen angetroffen wurde.

 

Es war daher eine Sorgfaltsverletzung durch den Bw festzustellen und vom fahrlässigen Verhalten auszugehen.

 

5.4. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Zur Begründung für die Strafbemessung führte die Erstbehörde an, dass die bisherige Unbescholtenheit mildernd und Erschwerungsgründe nicht gewertet wurden. Die Erstbehörde hat die geschätzten finanziellen Verhältnisse, nämlich monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.700 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten.

Bei der Bemessung der Geldstrafe ist überdies zu berücksichtigen, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordnete Gewerbeausübung, geordneter Wettbewerb und volkswirtschaftliche Interessen verletzt wurden und war dies – sowie die Dauer der Verwaltungsübertretung – im Unwert der Tat zu berücksichtigen.

Die festgelegte Geldstrafe scheint auch spezialpräventiven Überlegungen standzuhalten, nämlich, dass der Bw abgehalten wird, künftig weitere Delikte gleicher Art zu begehen. Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens, welcher bis zu 3.600 Euro reicht, sodass die Strafe nicht überhöht ist. Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst.

Jedoch war die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf die im § 16 Abs.2 VStG normierte Höchstgrenze von 2 Wochen auf 34 Stunden herabzusetzen.

Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen. In Anwendung dieser Regeln hat die belangte Behörde einen Strafbetrag von 365 Euro festgelegt, der somit ca. 10 % der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, so ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Festlegung der belangten Behörde die Ersatzfreiheitsstrafe mit 84 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe mehr als 10 % der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Diese Ersatzfreiheitsstrafe wäre im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine schwerere Strafe, für deren Festlegung der Verwaltungssenat keinen Grund sieht.

Der Bw hat daher mit seiner Berufung zumindest teilweise Erfolg gehabt, weshalb für das Berufungsverfahren keine Kosten vorzuschreiben waren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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