Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222424/12/Bm/Sta

Linz, 23.12.2010

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, x, gegen das Straferkenntnis  des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.6.2010, GZ. 0033353/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.11.2010  zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".

 

II.         Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 50 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.6.2010, GZ. 00033353/2009, wurde über den Berufungsweber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 250 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm §§ 81 und 74 Abs.2. Z2 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde :

"Der "x" x hat am 18.07.2009 das Lokal (x) im Standort x, nach Durchführung einer gewerberechtlich genehmigungspflichtigen Änderung betrieben, ohne im Besitz einer hiefür erforderlichen Betriebsanlagenänderungsgenehmigung zu sein.

Dieses Lokal wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.06.2009, GZ. 501/N091016, mit einer Betriebszeit des Lokals von 10.00 Uhr bis 04.00 Uhr und einer Betriebszeit des Schanigartens von 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr, in der Zeit von 01.05 – 30.09. von 10.00 Uhr bis 24.00 Uhr gewerbebehördlich genehmigt.

Die Änderung besteht in der Ausdehnung der genehmigten Betriebszeit des Schanigartens: Laut Feststellung durch Organe des Magistrates Linz, Bezirksverwaltungsamt, wurde der Gastgarten am 18.07.2009 in der Zeit von 00.20 Uhr bis 00.30 Uhr noch betrieben, indem 6 Gäste an einem Tisch des Schanigartens Getränke konsumierten.

Diese Änderung ist geeignet, Nachbarn durch Lärm (zusätzlich) zu belästigen und unterliegt daher einer Genehmigungspflicht nach § 81 in Verbindung mit § 74 Abs.2 Z2 GewO.

Sie haben diese Verwaltungsübertretung als gewerberechtlicher Geschäftsführer des "x" gemäß § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Herabsetzung der Strafhöhe beantragt werde, da der Verein als Kunst- und Kulturverein tätig sei und dieser als solcher gemeinnütziger Verein keine dementsprechenden Einnahmen erzielen würde. Weiters werde um ein Beweisfoto ersucht, da im Normalfall ab 23.30 Uhr kein Gastgartentisch mehr im Freien stehen würde. Im Umfeld des Gastgartens gebe es Dauersitzmöglichkeiten und würde dies von den Außendienstkollegen der Behörde öfters missverstanden werden.

 

 

3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.11.2010, zu welcher der Bw nicht erschienen ist.

Auszuführen ist, dass in gegenständlicher Angelegenheit bereits für den 2.9.2010 eine mündliche Verhandlung anberaumt wurde, zu welcher sich der Bw mit Schreiben vom 31.8.2010 mit der Begründung entschuldigt hat, dass er auf Grund eines Auslandsaufenthaltes vom 1.9. bis 5.10.2010 daran nicht teilnehmen könne; im Sinne des Bw wurde daraufhin die mündliche Verhandlung abberaumt und neuerlich für den 18.11.2010 anberaumt. Obwohl die Ladung für diese Verhandlung dem Bw am 28.10.2010 zugestellt wurde, wurde erst mit Eingabe vom 16.11.2010 von diesem mitgeteilt, dass er auch an dieser Verhandlung nicht teilnehmen könne, da er ein wichtiges Vorstellungs- und Einschulungsprogramm in München in der Zeit vom 17.11. – 19.11.2010 habe. Nachdem dem Bw daraufhin mitgeteilt wurde, dass eine berufliche Verhinderung keinen Vertagungsgrund darstelle, wurde vom Bw mit Eingabe vom 18.11.2010 mitgeteilt, dass er auf Grund einer akuten Erkrankung den Termin am 18.11.2010 nicht wahrnehmen könne; die in diesem Schreiben angekündigte ärztliche Bestätigung wurde nicht vorgelegt.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der "x betreibt im Standort x, das Lokal "x", welches mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.6.2009, GZ. 501/N091016, mit einer Betriebszeit von 10.00 Uhr bis 04.00 Uhr und einer Betriebszeit des Schanigartens von 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr in der Zeit vom 01.05. bis 30.09. von 10.00 Uhr bis 24.00 Uhr gewerbebehördlich genehmigt wurde.

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, am 18.7.2009, wurde festgestellt, dass in der Zeit von 00.20 Uhr bis 00.30 Uhr der Schanigarten noch betrieben wurde, indem 6 Gäste an einem Tisch des Schanigartens Getränke konsumierten.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt insbesondere der Anzeige des Erhebungsdienstes vom 29.7.2009. Kein Zweifel besteht daran, dass es sich bei dem Gastgartentisch um einen Tisch des gegenständlichen Lokals gehandelt hat, wurde doch nach den Feststellungen des erhebenden Organs der Gastgartenbetrieb zum Tatzeitpunkt vom Betreiber erst nach amtlicher Aufforderung eingestellt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

 

Nach § 81 Abs.1 leg.cit. bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach Änderung betreibt (§ 81).

 

5.2. § 366 Abs.1 Z3 GewO erfasst mit dem Tatbestandsmerkmal "ändert" jede – durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte – bauliche oder sonstige, die genehmigte "Einrichtung" verändernde Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage, durch die sich neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 ergeben können. Dabei bedeutet jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von den im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 GewO 1994 einer gewerbebehördlichen Genehmigung (vgl. Kintscher-Palige-Barfuß, Kommentar zur GewO, § 366, RZ 87 bis 90 mit Judikaturnachweisen).

Gegenständlich wurde wie oben bereits ausgeführt mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.6.2009 der Betrieb des gegenständlichen Schanigartens mit einer Betriebszeit von 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr, in der Zeit von 01.05. bis 30.09. von 10.00 Uhr bis 24.00 Uhr gewerbebehördlich genehmigt.

Der Betrieb des Schanigartens am 18.7.2009 außerhalb der genehmigten Betriebszeiten, nämlich in der Zeit von 00.20 Uhr bis 00.30 Uhr stellt sich im Sinne der obigen Ausführungen als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs.1 GewO 1994 der Genehmigung bedarf und stellt, sofern eine solche Genehmigungspflicht gegeben ist, eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 dar.

 

Zur Genehmigungspflicht hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass grundsätzlich die Eignung einer Betriebsanlage, die in den Z1 bis 5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht begründet.

Hingegen ist die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung – allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen – die Genehmigung nach § 81 GewO 1994 zu erteilen oder zu versagen (ua. VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 8.11.2000, 2000/04/0157).

Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

 

Das Betreiben eines Schanigartens in der Nachtzeit stellt zweifellos eine Maßnahme dar, die geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen.

Der Bw hat die Verwaltungsübertretung sohin in objektiver Hinsicht zu verantworten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein so genanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, der Bw hat die ihm vorgeworfene Tat sowohl objektiv als auch subjektiv zu verantworten.

 

5.4. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 250 Euro bei einem Strafrahmen bis 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde bei der Strafbemessung straferschwerend kein Umstand gewertet, als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit angenommen. Weiters hat sie auch auf die persönlichen Verhältnisse des Bw, die von ihr geschätzt wurden, Bedacht genommen. Diesen Umständen wurde auch in der Berufung nichts entgegengesetzt. Soweit der Bw in Zusammenhang mit der Strafhöhe vorbringt, dass der Verein als gemeinnütziger Kunst- und Kulturverein tätig sei, ist dem entgegenzuhalten, dass die Geldstrafe nach § 370 Abs.1 GewO 1994 gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer zu verhängen ist und sohin auch nicht die finanziellen Verhältnisse des Vereins sondern des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der Bemessung der Strafe ausschlaggebend sind.

 

Auf Grund der obigen Ausführungen erscheint dem Oö. Verwaltungssenat die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe von 250 Euro, die sich ohnehin im unteren Bereich des vorgegebenen Strafrahmens befindet, als tat- und schuldangemessen und zudem erforderlich, um den Bw künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen betreffend  Gewerbeordnung zu bewegen.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzulegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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