VwSen-252610/3/Kü/Hue/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF            iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991      idgF.

zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. September 2010, Zl. 0004203/2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs.3 und 4 iVm § 28 Abs.1 Z 2 lit.e und f Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben am 21.11.2008 um 21:50 Uhr entgegen dem § 26 AuslBG die Durchführung der Amtshandlung der Abgabenbehörde im Lokal ´X` in X, X, Gewerbeinhaber Firma X X Gastgewerbe GmbH mit dem Sitz in X, X, beeinträchtigt, indem Sie nach ordnungsgemäßer Anmeldung der Kontrolle nach dem AuslBG durch den Leiter der Amtshandlung die Kontrolle untersagten, wobei Sie angegeben haben, dass es ohnedies egal sei, was Sie sagen würden, da Sie jedenfalls bestraft werden würden. Sie verbaten den 12 anwesenden Damen und den 2 Kellnern jegliche Auskunftserteilung. Dies stellt eine Beeinträchtigung der Kontrolle nach AuslBG dar."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung vom 29. September 2010, mit der das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird.

Begründend wurde vorgebracht, dass der Bw die Amtshandlung in keiner Weise beeinträchtigt habe. Die angebliche Aussage des Bw "es sei ohnehin egal, was er sagen würde, da er jedenfalls bestraft werden würde" bzw. "nichts sagen, nichts ausfüllen" würde von vornherein keine Beeinträchtigung der Kontrolle darstellen. Es sei den Kontrollorganen unbenommen gewesen, trotz dieser angeblichen Aussagen die Kontrollen durchzuführen. Weshalb sie diese nicht vorgenommen hätten, bleibe unerfindlich. Der objektive Erklärungswert der Aussagen des Bw habe aus einen Hinweis auf die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 24. Juni 2008, Zl. VwSen-251600/26/Lg/Ba, wonach eben keine Verpflichtung zum Ausfüllen der Personenblätter bestehe, bestanden. Im selben Erkenntnis sei festgestellt worden, dass dort kein Raum für eine Beeinträchtigung einer Amtshandlung sei, wenn die Identität der zu überprüfenden Ausländer bereits festgestellt und nur ein bestimmter Weg eines Informationstransfers verhindert worden sei. Aus dem Akteninhalt ergebe sich, dass bereits eine fremdenpolizeiliche Kontrolle stattgefunden habe, welche auch eine Identitätsfeststellung umfasst habe. Die Behörde habe entgegen dem Grundsatz der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit nochmals eine Identitätsfeststellung vorzunehmen versucht und lediglich auf das bereits vorhandene Informationsmaterial der Fremdenpolizei zugreifen müssen. Aufgrund des Artikels 22 B-VG hätten diese Informationen von der Fremdenpolizei auch zur Verfügung gestellt werden müssen. Hinzuweisen sei auch darauf, dass die Kontrollorgane durch ihr rechtswidriges Verlangen nach Ausfüllen von Personenblättern die verfahrensgegenständliche Situation geradezu provoziert hätten. Es fehle auch an jedem schuldhaften Verhalten des Bw, da er davon ausgehen habe dürfen, dass eine Identitätsfeststellung bereits erfolgt und er berechtigt sei, auf die Rechtslage hinzuweisen. Zudem seien von der Erstbehörde beantragte Zeugen nicht einvernommen worden. Im Hinblick auf die Höchststrafe von 8.000 Euro sei die verhängte Strafe weitaus überhöht, dies angesichts der Nähe zu einem Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund, nämlich eines Rechtsirrtums. Im Sinne des § 19 VStG hätte auch mit einer "Mahnung" das Auslangen gefunden werden können.

Beantragt wurde nach Durchführung einer Berufungsverhandlung und Einvernahme der beantragten Zeugen die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. Mangelhaftigkeit des Verfahrens, in eventu die Aufhebung des bekämpfen Bescheides und die Zurückverweisung der Verwaltungsstrafsache zur ergänzenden Verfahrensdurchführung an die Erstinstanz.  

3. Die Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 30. September 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 26 Abs.1 AuslBG sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservices und den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabebehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

§ 26 Abs.3 AuslBG lautet: Die im Abs.1 genannten Behörden und Organe der Abgabenbehörden und die Träger der Krankenversicherung haben bei Betreten des Betriebes den Arbeitgeber, in jenen Fällen, in denen der Arbeitgeber Arbeitsleistungen bei einem Auftraggeber erbringen lässt, auch diesen, oder deren Bevollmächtigte und den Betriebsrat von ihrer Anwesenheit zu verständigen; hiedurch darf der Beginn der Betriebskontrolle nicht unnötig verzögert werden. Vor Beginn der Betriebskontrolle ist in Betrieben, die der Aufsicht der Bergbehörden unterliegen, jedenfalls der Bergbauberechtigte oder ein von ihm namhaft gemachter Vertreter zu verständigen. Auf Verlangen haben sich die einschreitenden Organe durch einen Dienstausweis auszuweisen. Dem Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigten sowie dem Betriebsrat steht es frei, die einschreitenden Organe bei der Amtshandlung im Betrieb zu begleiten; auf Verlangen der einschreitenden Organe sind der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigte hiezu verpflichtet. Die Betriebskontrolle hat tunlichst ohne Störung des Betriebsablaufes zu erfolgen.

§ 26 Abs.4 AuslBG lautet: Die Organe der Abgabenbehörden sind im Rahmen ihrer Kontrolltätigkeit nach diesem Bundesgesetz befugt, die Identität von Personen festzustellen sowie Fahrzeuge und sonstige Beförderungsmittel anzuhalten und zu überprüfen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zur Arbeitsleistungen herangezogen werden. Die Organe der Abgabenbehörden sind, wenn wegen Gefahr im Verzug das Einschreiten von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht abgewartet werden kann, auch ermächtigt, Ausländer für die Fremdenpolizeibehörde festzunehmen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass diese Ausländer im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben oder ausüben wollen, ohne dazu berechtigt zu sein, und sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Den Organen der Abgabenbehörden kommen dabei die im § 35 VStG geregelten Befugnisse der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu. Die Ausländer sind unverzüglich der Fremdenpolizeibehörde oder der nächstgelegenen Sicherheitsdienststelle zu übergeben.

Nach § 28 Abs.1 Z2 lit.e AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 26 Abs.3 die Durchführung der Amtshandlung beeinträchtigt, oder

gem. § 28 Abs.1 Z2 lit.f AuslBG wer entgegen dem § 26 Abs.4 und 4a die Durchführung der Amtshandlungen beeinträchtigt.

5.2. Der Verwaltungsgerichtshof führt im Zusammenhang mit einer Übertretung gemäß § 26 Abs.4 iVm. § 28 Abs.1 Z2 AuslBG unter Hinweis auf weitere Judikatur im Erkenntnis vom 27.6.2001, Zl. 98/09/0363, aus, dass gemäß § 44a Z1 VStG der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, u.a. die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten hat. Diese muss also im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Dabei ist die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. verst Senat VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985 sowie VwGH 13.9.1999, Zl. 98/09/0084); ist daher im Spruch die Tat so umschrieben, dass eine Zuordnung zu mehreren Tatbeständen möglich ist, so verstößt der Spruch ebenfalls gegen diese Bestimmung (vgl. u.a. VwGH 12.3.1992, Zl. 91/06/0161). In der Tatumschreibung muss etwa auch zum Ausdruck kommen, ob ein bestimmter Beschuldigter die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortliche begangen hat (vgl. verst Senat VwSlg 12.375/A).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheids beschränkt. Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).

5.3. Der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, in welchem dem Bw die Beeinträchtigung einer Amtshandlung der Abgabenbehörde am 21. November 2008 im Lokal "X" angelastet wird, leidet im Zusammenhang mit den Sprucherfordernissen des § 44a Z1 VStG zunächst unter dem Mangel, dass eine Zuordnung der vorgeworfenen Handlungen des Bw zu einem Tatbestand nicht möglich ist, was sich auch in der alternativen Nennung verletzter Verwaltungsvorschriften im angefochtenen Straferkenntnis und zwar der Bestimmungen des § 26 Abs.3 oder Abs.4 sowie der Übertretungen nach § 28 Abs.1 Z2 lit.e oder lit.f AuslBG wieder spiegelt. § 26 Abs.3 AuslBG regelt den Zutritt von Kontrollorganen zu Betriebsräumlichkeiten, der dem Akteninhalt zu Folge auch zu Stande gekommen ist, eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung ist darin nicht normiert. Durch die Tatbeschreibung sowie die Mehrfachnennung von verletzten Verwaltungsvorschriften ergeben sich mehrere mögliche Tatbestände, wobei offen bleibt, welche davon konkret dem Bw vorgeworfen werden bzw. welchen gesetzlichen Pflichten der Bw widersprochen haben soll.  Schon aus diesem Grund war im Hinblick auf die zuvor genannte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes spruchgemäß zu entscheiden.

Eine Subsumtion der angelasteten Tat unter die Bestimmung des § 26 Abs.1 AuslBG scheitert daran, dass aus der Tatbeschreibung nicht hervorgeht, ob der Bw als Arbeitgeber herangezogen wird bzw. welchem konkreten Auskunftsersuchen der Bw nicht nachgekommen sei.

Die gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG auch für das Verwaltungsstrafver­fahren geltende Berechtigung der Berufungsbehörde, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, schließt nach der ständigen Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes nicht auch die Befugnis der Rechtsmittelbehörde mit ein, dem Beschuldigten eine andere Tat anzulasten als diejenige, die bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen ist (vgl. VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360). In diesem Sinne war es daher dem Unabhängigen Verwaltungssenat – wegen des Ablaufs der Verfolgungsverjährungsfrist – verwehrt, eine der verletzten Verwaltungsvorschrift entsprechende Tatbeschreibung vorzunehmen, weshalb der Berufung insgesamt Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

5. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt