Linz, 18.01.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geboren am x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 26. August 2010, GZ SV96-58-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 24, 45 Abs. 1 Z. 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 26. August 2010, GZ SV96-58-2010, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufenes Organ der Firma Malerei x mit dem Sitz in x, die unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma Malerei x mit dem Sitz in x, ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber ihrer Verpflichtung, einen von dieser Firma in der Unfallversicherung (Teilversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden insofern nicht nachgekommen ist, als dieses Unternehmen als Dienstgeber am 02.11.2009 von 10:00 bis 15:00 Uhr und am 03.11.2009 ab 07:00 Uhr den Dienstnehmer Herrn x, geboren x, wohnhaft x, jugoslawischer Staatsbürger als Hilfsarbeiter – Holz wegräumen und Material holen – und somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit geringfügig – im Sinne des § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG teilversichert beschäftigt hat, ohne diesen Arbeitnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger, nämlich der OÖ Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77 angemeldet zu haben.
Dieser Sachverhalt wurde aufgrund einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz durch Organe des Finanzamtes Linz (KIAB) am 03.11.2009 um ca. 08:00 Uhr auf der Baustelle x, x festgestellt, bei der Herr x bei der Ausübung seiner Tätigkeit betreten wurde.
Der Bw habe dadurch die § 33 Abs. 2 iVm § 33 Abs. 1 iVm § 111 ASVG verletzt.
Wegen der angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 48 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 73 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.
In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat von Organen des Finanzamtes Linz, KIAB, bei einer Kontrolle am 3. November 2009 um ca. 08.00 Uhr festgestellt worden sei.
Im Schreiben vom 23. November 2009 sei dem Bw die vorliegende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und er zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Davon habe der Bw keinen Gebrauch gemacht.
Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen stellte die belangte Behörde aufgrund der Aktenlage den relevanten Sachverhalt fest und kam nach erfolgter Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass der Bw die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung zu vertreten habe, da auch die unentgeltliche Arbeitsleistung auf Probe eine Beschäftigung im Sinne des ASVG darstelle. Die Nichtmeldung des Samir RABA beim zuständigen Sozialversicherungsträger sei dem Bw bewusst gewesen und dessen Beschäftigung habe der Bw wissentlich vorgenommen. Daher sei neben dem objektiven Tatbestand auch der subjektive erfüllt.
Bei der Strafbemessung habe die belangte Behörde auf § 19 VStG Bedacht genommen. Milderungs- und Erschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.
2. Dem Bw wurde das Straferkenntnis am 8. September 2010 durch Hinterlegung zugestellt. Innerhalb offener Frist hat er dagegen durch seinen Rechtsvertreter eine Berufung eingebracht und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.
Begründend führte der Rechtsvertreter im Wesentlichen aus, dass das angefochtene Straferkenntnis erlassen worden sei, ohne dem Bw die Möglichkeit zur Beteiligung am Strafverfahren zu geben. Infolge Verletzung des Parteiengehörs sei das Straferkenntnis rechtswidrig. x sei im angesprochenen Zeitraum nicht Dienstnehmer der Malerei x gewesen. Der Tatvorwurf lasse sich dem angefochtenen Straferkenntnis nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit ableiten und dem Straferkenntnis fehle daher folgerichtig auch jegliche Begründung für diese Annahme. Der Tatvorwurf liege sohin nicht vor. Darüber hinaus sei die verhängte Strafe überhöht. U.a. beantragte der Bw die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens; in eventu wurde die Reduzierung der verhängten Geldstrafe beantragt.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Vorlageschreiben vom 27. September 2010 die Berufung des Bw samt Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt. Von einer Berufungsvorentscheidung wurde Abstand genommen.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu GZ. SV96-58-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, ausschließlich Rechtsfragen zu klären waren und der Bw am 17. Jänner 2011 ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.
3.2. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses und dem nachfolgend dargestellten entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.
Im Zuge der Kontrolle wurde x ersucht, das Personalblatt (Formblatt, Fragen in einer ihm verständlichen Sprache) auszufüllen. Darin bezeichnete er die Firma "x" als Arbeitgeber und gab als Beschäftigungszeiten "02 11 09, 10.00 bis 15.00 Uhr und (ohne Datumsangabe) 7.00 bis 16.30 Uhr" an.
Während der Amtshandlung wurde der Bw als Auskunftsperson niederschriftlich befragt und ihm folgende Fragen gestellt (Niederschrift aufgenommen am 3. November 2009, Beginn: 08.40 Uhr):
Seit wann ist Herr x bei Ihnen beschäftigt:
Gestern war er zwei Stunden da und heute zwei Stunden, weil um 09.00 Uhr muß er wieder aufhören. Wir haben nur das Holz heruntergerissen und das geht nur bis zum Shop-Betrieb. Er hat gesagt, er nimmt alles mit von der Fa. x, wo er war. Ich muß zuerst wissen wo er war ud ob er die Arbeitspapiere kriegt. Er ist nur zur Probe da. Eigentlich hätte ich ihn heute gar nicht mitgenommen. Nur weil wir heute das Holz herunter gerissen haben, ist er mitgekommen. Ich habe gesagt, er soll bis 09.00 Uhr hier bleiben und dann nach Hause fahren und die Papiere in die Firma bringen.
Welche Entlohnung wurde vereinbart?
Gar nichts wir haben darüber nicht gesprochen. Wir hätten erst dann geredet, wenn es so weit ist.
Wie viel wird er verdienen?
Gar nichts. In der Probezeit bekommt er nichts. Danach als Helfer ca. € 1.100,--netto.
..........
Kennen Sie die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes?
Nicht genau. Ich kenne sie wirklich nicht genau.
Wissen Sie, dass die Leute vor Arbeitbeginn angemeldet werden müssen?
Ich weiss es, aber ich habe mit Frau x vom Finanzamt Linz vereinbart, dass wir einen Probetag ohne Anmeldung zur Sozialversicherung machen dürfen.
Wissen Sie, dass Herr Raba eine Arbeitsbewilligung braucht?
Ja, die hat er eh, sonst hätte er nicht beim x arbeiten können. Wenn er die heute mitgehabt hätte, dann hätten wir ihn heute angemeldet.
3.3. Der relevante Sachverhalt ist unstrittig.
4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei
einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.
Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Nach § 5 Abs. 2 ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es
1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 27,47 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 357,74 Euro gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 357,75 Euro gebührt.
Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Nach Abs.1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Gemäß Abs. 2 leg. cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Nach § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Abs.2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 111 Abs. 5 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 150/2009 vom 30. Dezember 2009 gilt eine Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt.
4.2. Das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 iVm § 10 Abs. 1 ASVG beginnt grundsätzlich mit der tatsächlichen Aufnahme der Beschäftigung, sofern diese in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verrichtet wird. Sobald der Antritt einer solchen Beschäftigung tatsächlich erfolgt, ist nicht mehr entscheidend, ob die Vertragsparteien diesen oder einen anderen Tag als den Tag der Arbeitsaufnahme vereinbart haben.
Nach den niederschriftlichen Ausführungen des Bw, die sich nur teilweise mit den Angaben des Beschäftigten decken, hat der Beschäftigte vereinbarungsgemäß am 2. November 2009 um 10.00 Uhr seine Hilfsarbeitertätigkeit (Holz wegräumen, Material holen) aufgenommen und zumindest für zwei Stunden unter Anweisung des Bw bzw. seines Vertreters zur Probe gearbeitet. Über die Entlohnung wurde zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme nicht gesprochen. Für den Fall der Mitnahme der "Arbeitsbewilligung" hätte die Probezeit noch am 2. November 2009 geendet und der Beschäftigte wäre mit 3. November 2009 als Helfer "angemeldet" und mit ca. 1.100 Euro netto pro Monat entlohnt worden.
In verschiedenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen ist das Dienstverhältnis auf Probe geregelt (§ 1158 Abs. 2 ABGB, § 19 Abs. 2 Angestelltengesetz, § 16 Abs. 2 Gutsangestelltengesetz, § 10 Abs. 1 Landarbeitsgesetz, § 4 Abs. 3 Vertrags-bedienstetengesetz). Darunter versteht man ein für einen durch das Gesetz selbst begrenzten Zeitraum (in der Regel höchstens einen Monat) vereinbartes Arbeitsverhältnis mit jederzeitiger (gleichsam stündlicher) Lösbarkeit.
Das Dienstverhältnis auf Probe soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, sich davon zu überzeugen, ob sich der Arbeitnehmer für die ihm zugedachte Stelle eignet, bevor er ihn endgültig einstellt (vgl. Martinek-Schwarz, Kommentar zum Angestelltengesetz, Erläuterung 7 zu § 19). Die genannten gesetzlichen Bestimmungen setzen für die Erprobung des Arbeitnehmers die Begründung eines (im Zweifel entgeltlichen [§ 1152 ABGB]) Arbeitsverhältnisses voraus. Es steht daher der Annahme eines (versicherungspflichtigen) Probe-arbeitsverhältnisses nicht entgegen, dass die (Weiter-)Beschäftigung am nächsten Tag (zunächst) von der Vorlage der Arbeitsbewilligung abhängig gemacht wurde, zumal im Probearbeitsverhältnis ohnehin die Möglichkeit zu dessen jederzeitiger Auflösung ohne Begründung besteht und daher auch das nicht wunschgemäße Verhalten des Beschäftigten Anlass für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Dienstgeber sein kann (vgl. VwGH vom 18. Februar 2004, 2000/08/0180).
Soweit aber der Bw die "Probearbeit" dazu benützt, eine Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen, die nach Art und Umfang üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird, und in eine für die Beschäftigung allenfalls erforderliche Einschulung erstreckt, kommt es zu einer einseitigen Verkürzung der Interessen des Beschäftigten, ohne dass dies durch berechtigte Interessen des Bw gerechtfertigt werden könnte. Eine solche Vorgangsweise entspricht daher nicht der Übung des redlichen Verkehrs.
Mangels entgegenstehender Vereinbarungen (Lohnabsprachen wurden nicht vorgenommen; Unentgeltlichkeit der Probearbeit war nicht vereinbart) ist laut Aktenlage von einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis (§ 1152 ABGB) auszugehen. Die Höhe des Entgelts hat sich an der beabsichtigten Entlohnung zu orientieren. Demnach hatte der Bw für seine Hilfsarbeitertätigkeit einen Entgeltanspruch im für die Weiterbeschäftigung vorgesehenen Ausmaß (1.100 Euro netto/Monat).
Mit einvernehmlichem Beginn der Beschäftigung (und sei sie vorerst auch nur zur Probe gedacht gewesen) wurde das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis noch am 2. November 2009 in Gang gesetzt.
Im Hinblick auf das vorgesehene Entgelt in der Höhe von 1.100 Euro netto/Monat ist die im § 5 Abs. 2 ASVG festgelegte Geringfügigkeitsgrenze überschritten und von einer Vollversicherung auszugehen.
4.3. Wie dem relevanten Sachverhalt und den Ausführungen unter Punkt 4.2. zu entnehmen ist, steht fest, dass die namentlich genannte Person als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt für die gegenständliche Firma beschäftigt war, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherung angemeldet wurde.
Grundsätzlich wäre daher somit sowohl die persönliche Verantwortlichkeit des Bw als auch dessen Strafbarkeit gegeben.
Das für diese Beschäftigung zu leistende Entgelt lag - wie oben festgestellt - aber über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG, sodass für diesen Dienstnehmer schon von vornherein die Vollversicherungspflicht zur Krankenversicherung i.S.d. § 4 Abs. 1 ASVG und nicht lediglich eine Teilversicherungspflicht zur Unfallversicherung bestand.
Die Meldepflicht gründete sich daher im gegenständlichen Fall auf § 33 Abs. 1 und nicht auf § 33 Abs. 2 ASVG. Dies ist deshalb von wesentlicher Bedeutung, weil es damit gleichsam im Ergebnis um ein anderes Delikt geht.
4.4. Da der Bw die ihm angelastete Tat nicht begangen hat, war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Bw weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
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