Linz, 25.01.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 20. Jänner 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 31. August 2010, Zl. SV96-53-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt, weil er am 3.3.2008 den rumänischen Staatsangehörigen X X X im Rahmen seines Unternehmens mit Sitz in X, X, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papier vorgelegen seien.
2. In der Begründung wird auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 3.4.2008, die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 21.7.2008, die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 1.8.2008 Bezug genommen.
Weiters wird im angefochtenen Straferkenntnis ausgeführt.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 3.4.2008 bei:
Dem Strafantrag liegt die mit dem Bw am 3.3.2008 durch das Finanzamt Grieskirchen Wels aufgenommene Niederschrift bei:
Frage: Für wen führen sie die Paketzustellung durch?
Antwort: Für die X, X, X ...
Frage: Im Zuge der Anhaltung war bei ihnen am Beifahrersitz Herr X X X anwesend. Welche Tätigkeit erledigt Herr X und war er an anderen Tagen mit ihnen Pakete ausliefern?
Antwort: Herr X ist ein Bekannter von mir und hat sich die Tätigkeit angesehen. Er ist nur heute mit mir unterwegs. Dafür benötigt man seitens der Fa. X einen Ausweis, der von mir am 20.02.2008 beantragt wurde (Ausweis wird zur Kopie vorgelegt).
Frage: Seit wann ist Herr X heute mit ihnen ausliefern?
Antwort: Wir sind heute um 07.45 Uhr von der Fa. X, X, weggefahren, die Anreise zur Fa. X erfolgte gemeinsam. Herr X ist dabei, um sich die Arbeit anzusehen.
Frage: Wie viel erhält Hr. X für die Tätigkeit als Beifahrer?
Antwort: Er erhält von mir ca. €10.00 pro Stunde, genau haben wir das noch nicht vereinbart. Hr. X ist nur heute mit mir unterwegs bis die Aufträge erledigt sind.
Frage: Für welche Unternehmen sind sie als Paketzusteller unterwegs?
Antwort: Für X.
Ergänzung:
Hr. X gibt an, dass Hr. X ihn gefragt hat, wie die Arbeit für die Fa. X abläuft und was man benötigt, wie Gewerberegister– u. Strafregisterauszug, um für die Fa. X tätig sein zu können. Hr. X ist bereits bei der Wirtschaftskammer gewesen und hat um eine Neugründung angesucht.
Dem Strafantrag liegt ferner das von Ausländer ausgefüllte Personenblatt bei. In diesem gab er an "nur heute" beschäftigt zu sein. Der Lohn betrage 10 Euro pro Stunde. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben 7 – 19 (unter Hinzufügung von "03-3-2008").
Ferner liegt dem Strafantrag unter anderem die Kopie eines "Personendatenblattes" vom 11.2.2008 bei. Darauf findet sich der Vermerk "Antrag für Ausweis".
Ferner liegt dem Strafantrag die Kopie einer von X am 20.2.2008 ausgestellten Karte für X als "Courier/DayDef." ("Contractor X"), gültig bis 20.2.2010, bei.
Mit Schriftsatz vom 21.7.2008 äußerte sich der Bw wie folgt:
Der Stellungnahme beigelegt ist unter anderem ein Subunternehmervertrag für das Vertragsgebiet Postleitzahl X, Tour X. Dieser Vertrag hat folgenden Inhalt:
"Der Subunternehmer verpflichtet sich im oben angegebenen Vertragsgebiet alle anfallenden Zustellungen und Abholungen gemäß den Richtlinien der X durchzuführen.
Um eine organisations- und termingerechte Zustellung und/oder Abholung disponierter Versandeinheiten sicherzustellen, sind sich die Vertragspartner darin einig, dass X." Der Vertrag ist mit 12.4.2008 datiert.
Der Stellungnahme ist weiters beigelegt eine Saldenlisten Sachkonten aus der Buchhaltung des Beschuldigten für 2007, ein Auszug aus dem Firmenverzeichnis der Wirtschaftskammer und eine Erklärung des X X X gemäß § 4 NeuFÖG vom 11.2.2008.
Mit Schriftsatz vom 1.8.2008 äußerte sich das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt:
"In der Stellungnahme des Rechtsvertreters des Beschuldigten wird ausgeführt, dass der Beschuldigte mit Herrn X X X am 12.04.2008 einen Werkvertrag abgeschlossen hat und dass es sich am 03.03.2008 um eine Vorbereitung der selbständigen Tätigkeit des Herrn X gehandelt hat, dies dessen Eigeninteresse diente und keine Entlohnung vereinbart wurde und auch kein Werklohn bezahlt wurde.
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Werkvertrag nach der Kontrolle abgeschlossen wurde und sowohl Herr X in der Niederschrift vom 03.03.2008 angab, Herrn X ca. € 10,00 pro Stunde zu bezahlen als auch Herrn X im eigenhändig am 03.03.2008 aufgenommenen Personenblatt angab, von Herrn X € 10,00 pro Stunde am Kontrolltag zu erhalten."
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, der Ausländer sei nur an diesem Tag mit ihm als Beifahrer unterwegs gewesen. Der Zweck dieser "Probefahrt" sei "nur zum Anschauen" gewesen, "ob ihm die Arbeit überhaupt gefällt". Es sei damals noch "keineswegs geplant (gewesen), dass er mein Subunternehmer wird". Am Kontrolltag sei "gar nichts geplant" gewesen. Die Tour (bei der der Bw für einen anderen X-Transporteur eingesprungen sei) sei keine Tour des Bw gewesen, also auch nicht die Tour 305, für die er später den Subunternehmervertrag mit dem Ausländer abgeschlossen habe. Außerdem habe es sich um keinen Pakettransport gehandelt, wie dies bei der erwähnten Tour 305 der Fall gewesen sei; der Bw sei daher auch nicht mit einem Kleinbus gefahren sondern mit einem LKW mit Hebebühne, mit dem Paletten zugestellt worden seien. Es seien keine Hebearbeiten angefallen, für die man zwei Personen brauchen würde. Die Aufteilung der Arbeit bei solchen Fahrten auf zwei Personen wäre unökonomisch. Der Ausländer habe nicht mit Hand angelegt sondern den Scanner bedienen gelernt und die "Koordination mit der Zustellliste" begreifen sollen. Er habe "gar nichts mitgeholfen".
Seine Angabe, dass der Ausländer "ca. 10 €" erhalte, sei so zustande gekommen, dass der Finanzbeamte nach einem Stundenlohn gefragt habe und der Bw einen Stundenlohn in der Weise errechnet habe, dass er einen Paketumsatz durch eine Stundenzahl dividiert habe. Daher habe er auch von einem "ca."-Betrag gesprochen. Diese Angabe sei nicht auf die gegenständliche Mitfahrt des Ausländers bezogen gewesen sondern auf dessen künftige Tätigkeit. Der Grund dafür, dass der Ausländer 10 € Stundenlohn im Personenblatt angab, sei darin gelegen, dass der Ausländer das Gespräch des Bw mit dem Kontrollorgan "offenbar" mitgehört habe, da er am selben Tisch gesessen sei. "Es war ja so, dass die Frage des Kontrollorgans nach dem Stundenlohn zwischen mir und X das Gespräch auslöste, was wir angeben."
Die im Akt in Kopie beiliegende Karte habe der Bw für die Probefahrt beantragt, da der Ausländer ohne eine solche Karte weder das X-Gelände betreten hätte dürfen noch im (beladenen) LKW hätte mitfahren dürfen. Es habe sich um eine "bloße Mitfahrerkarte" gehandelt. Wieso die Karte die Bezeichnung "autorisierter Subunternehmer" trug, wisse der Bw nicht. Diese Karte sei für den Ausländer ausgestellt worden, obwohl dieser damals noch keinen Subunternehmervertrag gehabt habe. Der Abschluss eines Subunternehmervertrages sei der Firma X zu melden; die Firma X würde "für die Karte" lediglich die Vorlage eines Führerscheines und eines Strafregisterauszuges verlangen. Ob die Subunternehmer zum damaligen Zeitpunkt eine andere Karte als die im Akt beiliegende erhalten hätten, wisse der Bw nicht.
Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er sei damals mitgefahren, weil er sich die Arbeit habe anschauen wollen. Er habe lediglich zugeschaut und nicht mitgeholfen.
Die 10 € pro Stunde seien "für die Zukunft gewesen". Er würde "diesen Betrag bekommen, ... nachdem ich angestellt werde". Es sei "noch nichts fix ausgemacht" gewesen. Der Bw habe zum Zeugen gesagt, "es sind vielleicht 10 oder 15 €". Der Zeuge habe den Bw "ja nur gefragt, was er verdienen würde, für den Fall, dass ich angestellt werde." (Die Dolmetscherin gab bekannt, dass statt "angestellt" besser das Wort "engagiert" zu verwenden sei.)
Die Information mit den 10 € habe der Zeuge vom Bw gehabt. Er wisse aber nicht, ob er diese Information erst bei der Kontrolle erhalten habe. Bei dem Gespräch mit dem Finanzbeamten seien dieser, der Zeuge und der Bw an einem Tisch gesessen. Beim Ausfüllen des Personenblattes habe ihm "die Polizei" geholfen. Das mehrsprachige Personenblatt habe der Zeuge verstanden. Letzteres sagte der Zeuge auf die Frage, ob er beim Gespräch des Bw mit dem Kontrollorgan verstehen habe können, ob der Bw dabei die 10 € ins Spiel gebracht habe.
Am Kontrolltag sei noch nicht bekannt gewesen, welche Tour der Ausländer bekommen würde. Die Arbeit mit dem LKW habe dem Zeugen nicht gefallen, weil sie zu schwer und mit zu viel Stress verbunden sei. Eine Probefahrt für die tatsächliche spätere Tätigkeit (Paketzustellung mit Kleinbus) habe der Zeuge nicht absolviert. Am Tattag habe der Zeuge die Route kennenlernen wollen. Die Route "hätte mir gepasst". Den Scanner habe der Zeuge nicht angeschaut.
Das Kontrollorgan X sagte aus, er habe die Niederschrift mit dem Bw aufgenommen. Der Zeuge habe die vom Bw gegebenen Antworten festgehalten. Er glaube, dass der Ausländer bei der Aufnahme der Niederschrift nicht dabei gewesen sei und dass dieser erst nach Aufnahme der Niederschrift hinzu gekommen sei und dann das Personenblatt ausgefüllt habe. Am Anfang sei der Ausländer nicht dabei gewesen. Die Niederschrift sei mit dem Bw alleine aufgenommen worden. (Durch Einschau in den Akt wurde festgestellt, dass auf der Niederschrift als Beginn der Amtshandlung 9.50 Uhr und im Personenblatt 10.50 Uhr eingetragen ist. Auf der Niederschrift ist als Ende der Amtshandlung 10.40 Uhr eingetragen.)
Der Bw habe die Angabe der 10 € pro Stunde Entlohnung gemacht, ohne vom Zeugen dazu gedrängt worden zu sein, irgendeinen Stundenlohn anzugeben. Der Bw habe nicht zum Ausdruck gebracht, dass diese Angabe "etwas mit der Zukunft zu tun haben könnte." Der Ausländer habe die 10 € pro Stunde "ganz unabhängig davon" angegeben.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist insofern unbestritten, als der gegenständliche Ausländer am vorgeworfenen Tattag im LKW als Beifahrer angetroffen wurde (wobei i.S.d. Angaben des Bw diese Tätigkeit von der späteren Tätigkeit des Ausländers als Subunternehmer zu trennen ist). Damit kommt die (widerlegliche) Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung zum Tragen (zu Kraftfahrzeugen als Betriebsstätten eines Unternehmens vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2008, Zl. 2007/09/0250 und vom 21.1.2005, Zl. 2004/09/0103). Es oblag daher dem Bw glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt (§ 28 Abs.7 AuslBG).
Der Bw kann für seinen Standpunkt ins Treffen führen, dass dieser vom gegenständlichen Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung insofern zeugenschaftlich bestätigt wurde, dass diese Fahrt noch nicht im Rahmen des (erst später abgeschlossenen) Subunternehmervertrages erfolgte, der bloßen Information des Ausländers über seine künftige Tätigkeit diente, der Ausländer nicht bei der Arbeit mithalf und dafür keine Entlohnung vereinbart war. Auch dass der Bw im Rahmen der Niederschrift von einem "ca."-Betrag von 10 € sprach und davon, dass noch keine genaue Vereinbarung vorliege, stellt eine gewisse Stütze für seine Sachverhaltsdarstellung dar. Schließlich hat der Bw schon bei seiner Erstbefragung angegeben, dass die Fahrt dazu diente, dass sich der Ausländer die Arbeit ansehen kann und dass künftig eine Subunternehmerschaft geplant war. Die künftige Subunternehmerschaft wird durch aktenkundige Urkunden gestützt, wobei Unklarheiten (insbesondere betreffend die "Mitfahrerkarte") hinsichtlich der gegenständlichen Fahrt im Zweifel nicht gegen den Bw in Anschlag zu bringen sind. Die Argumente betreffend die fehlende Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit einer Mithilfe des Ausländers sind zwar nicht denkunmöglich aber auch nicht zwingend. Auch das Argument, dass die gegenständliche Fahrt nicht in der Buchhaltung aufscheint, hat (aus auf der Hand liegenden Gründen) nur geringen Beweiswert.
Dem zentralen Argument des Bw steht jedoch entgegen, dass – wie der Gesprächskontext klar zeigt – der Bw die Angabe über die 10 € Stundenlohn unmittelbar als Antwort auf die Frage machte, wie viel der Ausländer "für die Tätigkeit als Beifahrer (!) erhält". Die Tätigkeit als Beifahrer konnte sich – nach der eigenen Darstellung des Bw – nicht auf dessen zukünftige Tätigkeit als Subunternehmer beziehen. Vielmehr kann dieser Aussage kein anderer Sinn abgewonnen werden, als der, dass der Bw von der aktuellen Fahrt, während der die Kontrolle erfolgte, sprach. Dies ist ja auch der naheliegende Sinn des Gesprächs zwischen dem Kontrollorgan und dem Bw – der Bw wurde ja zur konkreten Fahrt befragt und nicht zu Zukunftsplänen. Dazu kommt, dass eine Stundenentlohnung im Rahmen der Subunternehmerschaft, wie der Bw selbst ausführte, völlig systemfremd ist. Auch dies spricht klar dafür, dass sich die Stundenlohnangabe auf die gegenständliche Fahrt bezog.
Damit stimmt überein, dass auch der Ausländer in das Personenblatt 10 € Stundenlohn eingetragen hatte. Auch diese Angabe konnte sich nach dem Kontext der sonstigen Angaben nur auf die gegenständliche Fahrt beziehen (arg. "nur heute" und "03-3-2008").
Auch dem Kontrollorgan X wurde – wie dieses in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich darlegte – nicht der Eindruck vermittelt, dass sich die Angabe zur Stundenentlohnung auf ein zukünftiges Vertragsverhältnis bezog.
Gegenüber diesen Erstangaben wirkt die spätere Rechtfertigung, der Bw habe den Stundenlohn aus einer Stückzahl von Paketen errechnet, die der Ausländer zukünftig transportieren sollte, als später zurecht gelegte Schutzbehauptung. Dass der Bw diese Angabe machte, weil ihn das Kontrollorgan in diese Richtung gedrängt hätte, erscheint nicht nur deshalb unglaubwürdig, weil dies vom Kontrollorgan in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (nach dessen Auftreten und vor dem Hintergrund der Zeitangaben auf der Niederschrift und dem Personenblatt: glaubwürdig) in Abrede gestellt wurde, sondern vor allem auch deshalb, weil es dem Bw unabhängig vom Verhalten des Kontrollorgans freigestanden wäre, mit wenigen Worten klarzustellen, dass die gegenständliche Mitfahrt des Ausländers unentgeltlich erfolgte, was dem Bw bei dessen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Tage getretenen Deutschkenntnissen leicht fallen musste. Die Behauptung des Bw, dass eine Frage des Kontrollorgans nach dem Stundenlohn ein Gespräch des Bw mit dem Ausländer auslöste, "was wir angeben" steht auch in Widerspruch zur Angabe des Ausländers, er (!) habe den Bw gefragt, was er (eventuell) verdienen werde.
Dazu kommt, dass von einer Informationsfahrt sinnvoller Weise zu erwarten wäre, dass der Bw eine Tour und eine Zustellart auswählt, für die der Ausländer in Betracht kommt. Tatsächlich aber handelte es sich um eine Tour, für die der Bw selbst einsprang und die ihm daher für die Weitergabe in einem Subunternehmervertrag gar nicht zur Verfügung stand. Hinsichtlich der Zustellart (LKW mit Hebebühne) erscheint dies ebenfalls fragwürdig, zumal der Ausländer im kurze Zeit später abgeschlossenen Subunternehmervertrag die Tour 305 für Paketzustellung mit Bus bekam. Für diese Tätigkeit wurde jedoch keine Informationsfahrt absolviert (so der Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, der aber andererseits sagte, er habe durch die gegenständliche Fahrt die Route kennenlernen wollen). Das Argument des Bw, dass der Ausländer den Scanner kennenlernen habe wollen, wurde durch den Ausländer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung widerlegt (indem dieser sagte, er habe den Scanner gar nicht angeschaut). Das Argument des Bw, der Ausländer habe die "Koordination mit der Zustellliste" begreifen sollen, ist – zumal eine andere Tour befahren wurde, als jene, die der Ausländer tatsächlich erhielt – nicht nachvollziehbar.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass formale Umstände wie das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung der Annahme einer Beschäftigung i.S.d. AuslBG nicht entgegenstehen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es dem Bw nicht gelungen ist, die Nichtbeschäftigung des Ausländers am vorgeworfenen Tattag glaubhaft zu machen. Aufgrund der gegebenen Beweislage ist sogar – über die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG hinausgehend – davon auszugehen, dass die Beschäftigung des Ausländers als erwiesen anzusehen ist.
Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit anzunehmen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurden, was im Hinblick auf die Kürze der Beschäftigungsdauer, die Schuldform und die Verfahrensdauer als angemessen erscheint. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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