VwSen-110979/9/Kl/Rd/Pe

Linz, 25.01.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 7. Oktober 2010, VerkGe96-218-1-2010, samt Verfallsausspruch wegen einer Verwaltungsübertre­tung nach dem Güterbeförderungsgesetz zu Recht erkannt:

 

I.     Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene         Straferkenntnis bestätigt. Der Verfallsausspruch wird aufgehoben.

 

II.   Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum          Berufungsverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten   Geldstrafe, das sind 290,60 Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 7. Oktober 2010, VerkGe96-218-1-2010, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z8 GütbefG iVm Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 iZm § 23 Abs.1 Einleitungssatz und Abs.4 GütbefG, verhängt, weil er als Unternehmer mit dem Sitz in D-x, xstraße x, am 21.7.2010 gegen 09.00 Uhr auf der Innkreis-Autobahn A8, Strkm, 75,400, Gemeindegebiet Suben, mit dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen x und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen x, deren Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg überstiegen hat, Zulassungsbesitzer des Zugfahrzeuges: x, D-x, xstraße x, Lenker: x, welcher Staatsangehöriger eines Drittstaats (Staatsbürgerschaft: Türkei) ist, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Sammelgut) von der Türkei durch Österreich mit einem Zielort in Deutschland (grenzüberschreitender gewerblicher Güterkraftverkehr) durchgeführt hat, ohne dafür gesorgt zu haben, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderliche Fahrerbe­scheinigung mitgeführt wurde.

Weiters wurde verfügt, dass gemäß § 37 Abs.5 VStG die am 21.7.2010 von den Aufsichtsorganen der Autobahnpolizeiinspektion Ried im Innkreis eingehobene vorläufige Sicherheit nach § 37a Abs.1 und Abs.2 Z2 VStG im Betrag von 1.453 Euro für verfallen erklärt und auf die Strafe angerechnet wird.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht. Begründend wurde ausgeführt, dass es sich beim Fahrer x nicht um einen Arbeitnehmer der Euro x, x (D), sondern um einen Fahrer der Firma x, x (TR), handelt. Es wird daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, zumal in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde. Im Übrigen erscheint der Sachverhalt hinreichend geklärt und wurde überdies von keiner Partei des Verfahrens die Durchführung einer Verhandlung beantragt.

 

4. Folgender Sachverhalt liegt der Entscheidung zugrunde:

Anlässlich der Amtshandlung wurde den Kontrollbeamten durch den Lenker x eine beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz mit der Nr. x, ausgestellt auf x, xstraße x, D-x, (gültig vom 18.5.2006 bis zum 30.4.2011), ein Frachtbrief und ein Carnet Tir, welche beide die x, x, als Frachtführer ausweisen, sowie zwei Fahrzeugscheine vorgewiesen. Eine für den Lenker x ausgestellte Fahrerbescheinigung konnte nicht vorgewiesen werden.  

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemein­schafts­lizenz in Verbindung – sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Dritt­staates ist – mit einer Fahrerbescheinigung.

 

Gemäß Art.3 Abs.3 der zitierten Verordnung wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat gemäß Art.6 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt wurden.

 

Gemäß § 23 Abs.1 Z8 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG begeht, abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen, eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geld­strafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer nicht dafür sorgt, dass die gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderlichen Gemeinschafts­lizenzen oder Fahrerbescheinigungen mitgeführt werden.

Strafbar nach Abs.1 Z8 ist ein Unternehmer auch dann, wenn er die in der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 normierten Gebote und Verbote im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgte (§ 23 Abs.3 leg.cit.).

Gemäß § 23 Abs.4 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z8 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

 

Gemäß § 25 Abs.2 GütbefG ist, soweit in diesem Bundesgesetz auf die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 verwiesen wird, die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26.3.1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrs­markt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere  Mitgliedstaaten, ABl. L95 vom 9.4.1992, S.1, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1.3.2002, ABl. L76 vom 19.3.2002, S.1, … anzuwenden.

 

5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes wurde der gewerbliche Gütertransport unter Verwendung einer gültigen Gemeinschaftslizenz – eine gültige beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz wurde mitgeführt und vorgewiesen -, durchgeführt, allerdings wurde die Fahrt durch einen türkischen Staatsangehörigen als Lenker vorgenommen und bestand für diesen Lenker keine Fahrerbescheinigung. Es wurde daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt, weil nach den obzitierten Bestimmungen bei Verwendung eines Fahrers, welcher Staatsangehöriger eines Drittlandes ist, der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung mit einer Fahrerbescheinigung unterliegt und sohin der Berufungswerber als Unternehmer dafür zu sorgen gehabt hätte, dass vom eingesetzten Lenker eine Fahrerbescheinigung mitgeführt wird.

 

Diese Übertretung hat der Berufungswerber aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsams­delikten und reicht daher fahrlässige Tatbegehung, die vermutet wird, für eine Strafbarkeit aus. Eine Entlastung ist dem Berufungswerber hingegen nicht gelungen; ein entsprechendes entlastendes Vorbringen hat der Berufungswerber nicht gemacht.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaft­machung" nicht aus.

 

Der Berufungswerber machte keine Vorbringen, die seiner Entlastung dienen. Insbesondere bringt er nicht vor, welche Maßnahmen er getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH vom 12.6.2003, 2001/03/0214) spricht weiters aus, dass ein Kontrollsystem den Güterbeförderungsunternehmer nur dann von seiner Verantwortung zu befreien vermag, wenn er konkret darlegt, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um einen derartigen Verstoß wie den angelasteten zu vermeiden. Insbesondere wäre vom Berufungswerber von sich aus darzulegen gewesen, wie oft und auf welche Weise Kontrollen vorgenommen wurden (vgl. VwGH vom 23.4.2008, 2004/03/0050 mwN).

 

Da der Berufungswerber in der Berufung nicht darlegt, dass er selbst Kontrollen durchführt bzw ob überhaupt Kontrollen der Fahrer durchgeführt werden und wie oft solche Kontrollen durchgeführt werden, ist eine taugliches lückenloses Kontrollsystem nicht dargelegt und unter Beweis gestellt.

 

5.3. Vom Berufungswerber wurde eingewendet, dass es sich beim eingesetzten Fahrer um einen Fahrer der Firma x, x, gehandelt hat und er somit verwaltungsstrafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könne.

Dem ist entgegen zu  halten, dass der Transport mit einem Fahrzeug des Bw und mit einer Gemeinschaftslizenz, ausgestellt auf den Bw, durchgeführt wurde und auch der Bw als Frachtführer in den Beförderungspapieren aufscheint. Der Transport ist daher ausschließlich dem Bw zuzurechnen. Hinsichtlich eines allenfalls aus der Türkei bzw. einem türkischen Unternehmen zur Verfügung gestellten Fahrers ist jedoch auf die bereits ergangene und dem Bw aus zahlreichen gleichlautenden Verfahren bekannte Judikatur hinzuweisen.

 

Diesbezüglich ist der Berufungswerber auf das Urteil des Bundesverwaltungs­gerichts vom 13.9.2007, BVerwG 3 C 49.06, VGH 2 UE 2037/05, hinsichtlich der Ausstellung von Fahrerbe­scheini­gungen an Drittstaatsangehörige, hinzu­weisen, wonach die Voraussetzung für die Erteilung der Fahrerbescheinigung ist, dass der Fahrer rechtmäßig beschäftigt ist oder rechtmäßig eingesetzt wird, wobei letzteres heißt, dass er gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt wird, die in Deutschland für die Beschäftigung solcher Fahrer durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt wurden. Unter anderem wird darin auch dargelegt, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor der Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls in Kraft getreten ist. Diese Rechtsansicht wurde auch vom Verwaltungsgerichtshof bestätigt (26.3.2003, Zl. 2007/03/0221 und vom 26.3.2008, Zl. 2005/03/0217-8). Diese Voraussetzungen sind beim Berufungswerber offenkundig nicht gegeben.

 

Da gegen den Berufungswerber bereits zahlreiche Verwaltungsstrafverfahren anhängig waren, muss er schon dadurch Kenntnis davon haben, dass eine Fahrerbescheinigung, auch in Fällen der Arbeitskräfteüberlassung, vonnöten und auch mitzuführen ist, auch wenn es sich um einen – wie hier behauptet - "überlassenen" Fahrer der Niederlassung seiner Firma in der Türkei handelt.

 

5.4. Zur Strafbemessung wird Nachstehendes ausgeführt:

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde hat über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.453 Euro bei einem Strafrahmen von 1.453 Euro bis 7.267 Euro, sohin die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. Weiters ist sie von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

Weiters ist die belangte Behörde von der Unbescholtenheit des Berufungswerbers ausgegangen. Der Berufungswerber ist allerdings, entgegen den Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses, laut Verwaltungsvormerk­register aber nicht unbescholten; vielmehr sind Geldstrafen in Höhe von ca. 48.000 Euro bei der Behörde aushaftend. Von der belangten Behörde wurde auf den besonderen Unrechts­gehalt der Verwaltungsübertretung und auf das Verschulden hinge­wiesen. Weil die Mindeststrafe verhängt wurde, war die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt und zu bestätigen.

 

Eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG kommt nicht in Betracht, da ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht vorgelegen ist. Vielmehr wäre die Vielzahl an einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkungen seitens der belangten Behörde als straferschwerend zu berücksichtigen gewesen. Auch liegt kein geringfügiges Verschulden vor, zumal das Verhalten des Berufungswerbers bei weitem nicht erheblich hinter dem in der jeweiligen Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

6. Zum Verfallsausspruch:

 

Gemäß § 37 Abs.5 VStG kann die Sicherheit für verfallen erklärt werden, sobald sich die Strafverfolgung des Beschuldigten oder der Vollzug der Strafe als unmöglich erweist.

 

Der Berufungswerber hat seinen Wohnsitz bzw Firmensitz in Deutschland. Zwischen Österreich und der Bundesrepublik Deutschland besteht der Vertrag über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen, BGBl. Nr. 526/1990, in dessen Art.10 die Zustellungen geregelt sind. Demnach ist eine Strafverfolgung nicht unmöglich und daher diese Voraussetzung nicht erfüllt.

 

Zur Unmöglichkeit eines Strafvollzuges wird ebenfalls auf den genannten Vertrag hingewiesen, wonach Vollstreckungshilfe zu gewähren ist (Art.9). Danach ist eine Vollstreckung von Geldstrafen möglich und geregelt. Im Übrigen wird auch auf das EU-Verwaltungsstrafvollstreckungsgesetz – EU-VStVG, BGBl. I Nr. 3/2008, hingewiesen. Allein das Vorliegen einer beträchtlichen Zahl von rechtskräftig verhängten Geldstrafen aber rechtfertigt nicht die Annahme der Zahlungsun­fähigkeit des Berufungswerbers und daher die Unmöglichkeit der Vollstreckung der nunmehr verhängten Geldstrafe.

 

Es liegen daher die Voraussetzungen für den Verfallsausspruch nicht vor, sodass der diesbezügliche Bescheidabspruch der belangten Behörde ersatzlos aufzuhe­ben war (vgl. hiezu die Erkenntnisse vom 24.7.2009, VwSen-110922/4/Kl/Pe, VwSen-110921/4/Kl/Pe und vom 7.7.2009, VwSen-110935/5/Kl/Pe). 

 

Darüber hinaus stellte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17.4.2009, Zl. 2007/03/0174, klar, dass im Hinblick auf die Garantien des Art.6 EMRK ein Verfall nicht schon unter Berufung auf die Unmöglichkeit des Vollzugs ausgesprochen werden darf, wenn die Durchführung eines Strafverfahrens möglich ist.

 

7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung: Verfall, viele Vorstrafen; türkische Lenker, Arbeitskräfteüberlassung