Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240734/2/Sr/Gru

Linz, 29.11.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider aus Anlass der Berufung der x, geboren x, x, vertreten durch die Rechtsanwälte x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. März 2010, GZ. 0043185/2009, wegen einer Verwaltungs­übertretung nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

 

I.            Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis        aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1          Z1 VStG eingestellt.

 

II.   Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz noch einen          Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen   Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 9, 24, 45 Abs. 1 Z. 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

zu II: § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. März 2010, GZ. 0043185/2009, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage und 4 Stunden) verhängt, weil sie es als Betreiberin und aufgrund eines Mietvertrages als Inhaberin des Cafes „x“, x, mangels Veranlassung der gänzlichen Schließung der Glaswand des Cafes zum Einkaufszentrum verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass für den als „x“ bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts „Einkaufszentrum x“ das Personal dieses Cafes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde sowie teilweise Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafes am 12.9.2009 um 13.00 Uhr nicht geraucht wurde, obwohl die Bw bereits im Juni 2009 wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes mit 300 Euro bestraft worden ist.

 

Begründend führt die Behörde erster Instanz im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage, des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sowie der behördlichen Wahrnehmungen anlässlich der Kontrollen erwiesen und von der Bw grundsätzlich auch nicht bestritten worden sei.

 

Da im gegenständlichen Fall – mangels Veranlassung der gänzlichen Schließung der Glaswand des Cafes zum Einkaufszentrum – keine Abgrenzung des Lokales zum öffentlichen Raum (Einkaufszentrum) mittels Mauer, Glas etc., welche ein Eindringen von Rauch in diesen verhindert, vorhanden gewesen sei, habe die Bw die Einhaltung der Nichtraucherschutzbestimmungen zu verantworten. Mangels Anwendbarkeit der gastgewerblichen Sonderregelungen sei auch das Verjährungsvorbringen der Bw – sie habe im Dezember 2008 ein Ansuchen um bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches gestellt, weshalb für sie bis zu dessen Entscheidung die Übergangsfrist gelte – nicht verfahrensrelevant, sodass das Verfahren auch nicht unterbrochen worden sei.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungsgründe hervorgekommen, während die im Jahr 2009 begangene und somit vorliegende Wiederholung der strafbaren Handlung als erschwerend zu werten gewesen sei. Unter Bedacht­nahme auf § 19 VStG und nach Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse sei die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden der Bw angemessen.

 

2. Gegen dieses ihr am 30. März 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 13. April 2010 – und somit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

 

Darin ficht die nunmehr rechtsfreundlich vertretene Bw das Straferkenntnis zur Gänze an und führt aus, dass sie bereits in der von ihr am 11. November 2009 eingebrachten Stellungnahme darauf hingewiesen habe, dass der ihr aufgrund eines E-Mails eines privaten Anzeigers zur Last gelegte Sachverhalt unrichtig sei. Dennoch habe die Erstbehörde keine weiteren Ermittlungen durchgeführt. Weiters fehle es beim angefochtenen Straferkenntnis an einer Konkretisierung dahingehend, dass zum Tatzeitpunkt (tatsächlich) geraucht wurde. Entsprechende Erhebungen in dieser Richtung wären aber seitens der Behörde notwendig gewesen.

 

Darüber hinaus habe es die Behörde entgegen der Antragstellung der Bw – einen abgetrennten Raucherraum zu schaffen – unterlassen, das Verfahren bis zur Klärung dieser Frage zu unterbrechen. Zudem sei im Hinblick auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009 nunmehr geklärt, "dass der Gesetzgeber – auch in Einkaufszentren – keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen verlangt, sondern die Wortfolge des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz dahingehend auszulegen ist, dass eine räumliche Trennung in Form einer baulichen Abgrenzung sicher zu stellen sei, wobei durchaus an den Raucherraum der Nichtraucherraum angrenzen und von diesem durch eine Tür, die jedoch nicht ständig offen gehalten werden darf, getrennt sein kann."

 

Aufgrund der von der Erstbehörde unterlassenen Ermittlungen sei das Verfahren mangelhaft und das angefochtene Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes behaftet.

 

Abschließend wird noch darauf hingewiesen, dass durch die vorgeworfene Tat kein Schaden entstanden und die vorgeworfene Wiederholungstat bereits vor längerer Zeit begangen worden sei. Zudem werde die Bw Ende Mai 2010 ihre Tätigkeit im Cafe „x“ beenden, sodass keine Gefahr für derartige Verwaltungsübertretungen mehr bestehen würden, was ebenfalls als Milderungsgrund zu werten sei.

 

Aus allen diesen Gründen wird daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Einstellung des Verwaltungs­strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.

 

3.1. Das Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt (GZ 0043185/2009) zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

 

3.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3.3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt und die Berufungsschrift samt Beilagen.

 

Im Hinblick darauf, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden.

 

3.3.1. Folgender Sachverhalt war der Entscheidung zugrunde zu legen:

 

Am 12. September 2009 übermittelte ein privater Anzeiger der belangten Behörde eine E-Mail mit dem Betreff "Meldung Verstoß Tabakgesetz".

 

Inhalt der Meldung:

"Guten Tag,

 

es wurde festgestellt, das das Rauchverbot im x, x, vom x am 12.9.2009 um 13.00 Uhr nicht eingehalten wurde.

Das Lokal ist zum Gang hin offen und es wird an den Tischen und der Bar geraucht.

Es wird um behördliche Kontrolle ersucht "

 

Ohne weiteres Ermittlungsverfahren hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 28. September 2009 die Bw zur Rechtfertigung aufgefordert und ihr folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

"Sie haben es als Betreiberin und aufgrund eines Mietvertrages als Inhaberin des Cafes `x´, x, im Einkaufszentrum x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass - mangels Veranlassung der gänzlichen Schließung der Glaswand des Cafes zum Einkaufszentrum - für den als `x´ bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts `Einkaufszentrum x´ das Personal dieses Cafes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafes am 12.9.2009 um 13.00 Uhr nicht geraucht wurde."

 

Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2009 übermittelte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land der belangten Behörde eine anonyme Anzeige gegen die Bw vom 10. Oktober 2009.

 

In der Stellungnahme vom 11. November 2009 bestritt die Bw den Tatvorwurf und brachte vor, das rechtzeitig der Antrag zur Schaffung eines abgetrennten Raucherraumes eingebracht worden sei, daher die Übergangsfrist bis zum 1. Juli 2010 zur Geltung komme und das Verwaltungsstrafverfahren bis zur Klärung der noch ausstehenden offenen Vorfragen zu unterbrechen sei.

 

Nach Ausführungen zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, GZ G127/08, folgerte die Bw, dass eine vollständige Abtrennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen vom Gesetzgeber im Hinblick auf das Ziel der Regelung nicht gefordert sei. Abschließend wird u.a. die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Mit E-Mail vom 7. Dezember 2009 teilte ein privater Anzeiger der belangten Behörde mit, dass am 3. Dezember 2009 um 11.05 Uhr "an den Tischen in der Mall" (das Lokal der Bw ist zur Mall offen) geraucht wurde.

 

Ohne auf die weiteren "Anzeigen" einzugehen oder eine Kontrolle aufgrund der "Meldung" vom 12. September 2009 vorzunehmen, hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 25. März 2010 erlassen.

 

3.3.2. Aus der Meldung vom 12. September 2009 kann das der Bw vorgeworfene strafrechtlich relevante Verhalten nicht abgeleitet werden.

 

Dieser Meldung ist lediglich zu entnehmen, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt im Lokal geraucht wurde. Ob durch das Verhalten der wahrgenommenen Personen auch die Bw gegen sie treffende Obliegenheiten verstoßen hat, hat der private Meldungsleger weder behauptet noch konkret beschrieben. Er hat aufgrund seiner Wahrnehmungen die belangte Behörde um die Vornahme einer behördlichen Kontrolle ersucht.

 

Ohne die Vornahme einer solchen Kontrolle (zumindest ist eine solche nicht aktenkundig) und ohne weitergehende Ermittlungen hat die belangte Behörde die Bw zur Rechtfertigung aufgefordert und ihr eine Obliegenheitsverletzung vorgeworfen. In diesem Schriftsatz wurde der Bw noch nicht vorgehalten, dass Aschenbecher auf den Tischen aufgestellt waren. Dieser Vorwurf wurde der Bw erst mehr als sechs Monate nach der "Tat" im angefochtenen Straferkenntnis gemacht. Vermutlich hat sich die belangte Behörde dabei von den Wahrnehmungen weiterer Anzeiger leiten lassen, die zu späteren Zeitpunkten Aschenbecher auf den Tischen gesehen haben. Der private Meldungsleger wurde hiezu nicht befragt. Dennoch geht die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses von aufgestellten Aschenbechern aus und verweist diesbezüglich auf "die in der Anzeige enthaltene Sachverhaltsdarstellung", auf die "behördlichen Wahrnehmungen anlässlich der Kontrollen" und das "grundsätzliche" Nichtbestreiten der Bw.

 

Weder aus der "Sachverhaltsdarstellung", die vom privaten Meldungsleger aufgrund einer Momentaufnahme verfasst wurde, noch aus dem "behördlichen Ermittlungsverfahren" lässt sich die Obliegenheitsverletzung der Bw glaubhaft ableiten.

 

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Das Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008, lautet (auszugsweise):

 

"Begriffsbestimmungen

     § 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

     ...

     11. "öffentlicher Ort" jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

     ...

Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

     ...

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

     1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

     2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

     3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

     1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

     2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

     ...

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

     ...

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.

Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

 

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

     ...

     3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

     4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

     5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

     ...

Strafbestimmungen

     § 14.

     ...

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen."

 

4.2. Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum - sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht - nicht geraucht wird.

 

Die Tatsache, dass Personen an einem öffentlichen Ort rauchend angetroffen werden und diese Feststellung auf einer momentanen Wahrnehmung beruht, führt nicht unweigerlich dazu, dass der Inhaber eines Raumes eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Tabakgesetz verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

 

Tatbestandsmäßig handelt der Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Tabakgesetz (§ 13c Abs. 1 Z. 2) oder von Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 Tabakgesetz (§ 13c Abs. 1 Z. 3), der für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b Tabakgesetz Sorge zu tragen hat und nicht "dafür Sorge trägt", dass in den in § 13c Abs. 2 Tabakgesetz genannten Räumen nicht geraucht wird.

 

Mit dem nach sechs Monaten erweiterten und in dieser Form erstmals im Straferkenntnis zum Ausdruck kommenden Vorwurf hält die belangte Behörde der Bw Verstöße gegen Obliegenheiten vor, die in der "Sachverhaltsfeststellung" des privaten Meldungslegers nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck kommen.

 

Die Momentaufnahme des privaten Meldungslegers, die sich darauf beschränkt, dass (vermutlich mehrere) Personen im Lokal (an Tischen in der Mall ?) und an der Bar geraucht haben, wurde von der belangten Behörde weder hinterfragt noch wurde umgehend eine Kontrolle vorgenommen, die allfällige Verstöße der Bw gegen sie treffende Obliegenheiten hervorgebracht bzw. bestätigt hätte.

 

Das der Bw vorgeworfene Verhalten, nämlich die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern, gründe sich auf behördliche Wahrnehmungen anlässlich der Kontrollen und auf die "in der Anzeige (des privaten Meldungslegers) enthaltene Sachverhaltsdarstellung. Wie die Aktenlage zeigt, lässt sich das der Bw vorgeworfene Verhalten weder auf eigene Sachverhaltserhebungen der belangten Behörde (trotz entgegenstehender Ausführungen in der Begründung sind behördliche Kontrollen nicht vorgenommen worden) noch auf die "Sachverhaltsdarstellung" in der Meldung (Momentaufnahme, die lediglich auf die Wahrnehmung des Rauchens abstellt und ein allfälliges verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten völlig außer Acht lässt) stützen. Dass die "Sachverhaltsdarstellung" in der Meldung, die lediglich die Tatsache des Rauchens wiedergibt, sogar für den privaten Meldungsleger nicht als ausreichend angesehen wurde, ergibt sich aus seinem Vorbringen, wonach er die belangte Behörde um eine "behördliche Kontrolle ersucht" hat.

 

4.3. Im Hinblick darauf, dass dem "zugrundeliegenden" Sachverhalt und den daraus getroffenen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde das der Bw vorgeworfene verwaltungsstrafrechtlich relevante Verhalten nicht einmal ansatzweise abgeleitet werden kann, war der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. VStG einzustellen.

 

5. Bei diesem Ergebnis hat die Bw keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Christian Stierschneider

 

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