VwSen-252401/8/Lg/Hue/Ba

Linz, 26.01.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 20. Jänner 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, vertreten durch X – X – X Rechtsanwälte GmbH, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Perg vom 3. Februar 2010, Zl. Sich96-228-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 68 Stunden verhängt, weil er als persönlich haftender Gesellschafter der X KG mit Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass dieses Unternehmen zumindest am 29. April 2009 um 12.11 Uhr auf der Baustelle X, X den türkischen Staatsbürger X X, geb. X, mit dem Ausmalen der Wände im 1. Stock dieses Hauses beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papier vorgelegen seien.

Begründend wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

"Mit Eingabe vom 9. Juni 2009, FA-GZ. Q42/75054/13/2009 beantragte das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr Sie wegen der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit einer Geldstrafe im Gesamtausmaß von € 3000,— zu bestrafen.

Begründend dabei wird ausgeführt, dass am 29.4.2009 um 12:11 Uhr durch Organe dieses Finanzamtes eine Kontrolle nach dem AuslBG und § 89/3 EStG auf der Baustelle X, X der Firma X KG, X, X, erfolgte. Dabei wurde auf dieser Baustelle der türkische Staatsbürger, Herr X X, geb. X, beim Ausmalen der Wände in weißer Farbe im 1. Stock des Hauses betreten. Als Identitätsnachweis wurde von dem Bezeichneten ein Aufenthaltstitel mit der Nr. X "Familienangehöriger" gültig vom 24.12.2008 bis 23.12.2009 vorgelegt. Auf die Frage des Kontrollorganes, ob er mit einer Österreicherin verheiratet sei, antwortete er mit ja. Erst später stellte sich beim weiteren Gespräch heraus, das Herr X X nicht mit einer Österreicherin, sondern mit einer Rumänin verheiratet war - diese Ehe laut seiner Aussage aber bereits am 10.11.2007 (?) geschieden wurde.

Konkrete Erhebungen zu dem Punkt "Ehe" ergaben folgende Situationen:

Eheschließung war am 10.11.2007

Freizügigkeit der Ehefrau war am 5.9.2008 gegeben

Scheidung der Ehe war am 15.4.2009

EU-Beitritt von Rumänien am 1.1.2007

Ergänzend wird in dem Strafantrag schließlich ausgeführt, dass laut Meldedaten das Ehepaar in der Zeit vom 16.11.2007 bis 26.2.2008 und vom 25.4.2008 bis 22.4.2009 gemeinsam gemeldet war.

Irgendwelche Bewilligungen nach dem AuslBG bestanden für Herrn X X nicht.

Im mit Herrn X X aufgenommenen Personalblatt bestätigt dieser sinngemäß, dass er als Maurer seit 1.Mai 2008 bei dieser Firma beschäftigt sei. Er erhalte einen monatlichen Lohn von 1300,-- Euro. Dafür arbeite er von Montag bis Freitag 8 Stunden pro Tag. Sein Chef heiße X X. Im Abschluss dieses Personalblattes bestätigte dieser mit seiner Unterschrift gesondert, dass er die Fragen der Beamtin verstanden habe.

Dem Strafantrag war unter anderem auch noch ein Versicherungsdatenauszug angeschlossen, in dem eine Beschäftigung des Genannten seit 5.5.2008 bis laufend als Arbeiter bei der X KG ausgewiesen ist.

Darüber hinaus war eine Kopie des Eintrages im Ehebuch beigelegt, wobei der eingetragene Scheidungsvermerk eine Rechtskraft der Scheidung mit 15.4.2009 darstellt.

Aufgrund dieses Strafantrages und der eindeutig erkennbaren Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erging von der Bezirkshauptmannschaft Perg am 24.8.2009 an Sie die Aufforderung, sich zu diesem Vorwurf zu rechtfertigen. Dieser Aufforderung war auch eine Schätzung Ihrer Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse angeschlossen. Darin wurde ausgeführt, dass Sie eingeladen werden, Auskünfte über diese Ihre persönlichen Verhältnisse bekannt zu geben, andernfalls ein Monatseinkommen von € 2000,--, kein Vermögen und keine Sorgepflichten geschätzt und zur Strafbemessung herangezogen werden.

In der darauf folgenden rechtsanwältlichen Stellungnahme führen Sie sinngemäß aus, dass der von Ihnen Beschäftigte über einen Aufenthaltstitel verfugt hätte, der ihm einen freien Zugang zum Arbeitsmarkt ermöglichte. Diesbezüglich findet sich in der Rubrik "sonstige Angaben" der Eintrag: "Freier Zugang zum Arbeitsmarkt".

Hinsichtlich des Vorwurfes, dass spätestens mit Ehescheidung dieser freie Zugang weggefallen sei, fuhren Sie aus, dass gerade § 3 Abs.7 AuslBG ausdrücklich normiere, dass ein Arbeitgeber einen Ausländer auch nach Wegfall der dafür maßgebenden persönlichen Umstände des Ausländers bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiter beschäftigen darf. Somit würde selbst eine Ehescheidung nicht zum Wegfall der Berechtigung führen. Auch führen Sie aus, dass die Wirkung bei einem Scheidungsbeschluss immer erst mit Zustellung an sämtliche Beteiligte Personen eintrete. Dem Arbeitnehmer sei jedoch der Beschluss frühestens Ende April zugestellt worden. Es werde demnach bestritten, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle die Scheidung bereits in Rechtskraft erwachsen sei. Schließlich verweisen Sie auch noch auf den Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei, aufgrund dessen allein schon bei Erfüllung der Voraussetzungen des Art.6 dieses Abkommens (was in diesem Fall vorläge) keine illegale Beschäftigung gegeben sei.

Nach Ihrer eingelangten Rechtfertigung wurden diese Darstellungen dem Anzeigeleger zur Kenntnis gebracht und ebenfalls im Rahmen des Parteiengehörs zu einer Stellungnahme eingeladen. Diese am 16.10.2009 bei der Behörde eingelangte Stellung findet sich fast ident in der anschließenden Rechtlichen Erwägung der Behörde wieder.

Schließlich wurden Sie am 16.11.2009 eingeladen, abschließend zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen. Dabei führen Sie ergänzend zu dem bereits Vorgetragenen an, dass Sie ein funktionierendes Kontrollsystem hatten und zum Zeitpunkt der Kontrolle für Sie ein aufrechter Aufenthalts- bzw. Beschäftigungstitel vorgelegen war.

Darüber hinaus bestand zum Zeitpunkt der Kontrolle ein Anspruch auf Beschäftigung auf Grund

des unmittelbar anwendbaren Assoziationsabkommen EWG/Türkei.

Dazu hat nun die Bezirkshauptmannschaft rechtlich folgendes erwogen:

Dass Herr X X zum Zeitpunkt der Kontrolle bei Ihnen beschäftigt war ist nach Aktenlage unbestritten. Dies ergibt sich darüber hinaus allein schon aus der Situation, dass der Genannte an einem Ort angetroffen wurde, der von Betriebsfremden nicht betreten werden darf. Auch der Angetroffene selbst bestätigt in seiner Aussage diese Beschäftigung.

Kern dieses Verfahrens ist daher die Klärung der Frage, ob diese Beschäftigung zum Zeitpunkt der Kontrolle tatsächlich unrechtens war, da der Genannte einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" vorwies, wobei auf der diesbezüglichen Karte auf der Rückseite der "freie Zugang zum Arbeitsmarkt" ausgewiesen war.

Dazu ist vorab anzuführen, dass sich dieser Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" auf eine Ehegemeinschaft mit einer EU-Bürgerin stützte. Der Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" stellt den Zugang zum Arbeitsmarkt nicht automatisch bewilligungsfrei, auch wenn auf der Rückseite dieser Karte der Hinweis "Freier Zugang zum Arbeitsmarkt" aufgedruckt ist. Inhaber eines solchen Aufenthaltstitels sind nur bewilligungsfrei, wenn auf sie ein Ausnahmetatbestand Anwendung findet.

Wird eine Ehe geschieden fiele ein Ausnahmetatbestand unter Berücksichtigung des § 3 Abs.7 sowieso weg.

Da aber ein Ausnahmetatbestand für "neue EU-Bürger", mit Ausnahme von Malta und Zypern, als auch Rumänien nicht gegeben ist, war jedenfalls zum Zeitpunkt der Kontrolle Bewilligungspflicht gegeben, auch wenn der Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" zeitlich noch gültig war!

Ergänzend dazu wird angeführt, dass sich gemäß § 33 Abs.1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz die Berechtigung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit - unbeschadet einer entsprechenden Aufenthalts- oder Niederlassungsberechtigung nach diesem Bundesgesetz - nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes richtet.

Hinsichtlich Ihrer Ausführungen zur Wirkung der Ehescheidung muss ausgeführt werden, dass der Termin für die mündliche Verhandlung über die einvernehmliche Ehescheidung am 23. März 2009 war. Darüber hinaus ist als Rechtskraft dieser Scheidung im Geburtenbuch eindeutig der 15. April 2009 eingetragen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war demnach die Wirkung der Scheidung längst gegeben. Bezeichnend in diesem Punkt ist dabei, dass Herr X X bei der Kontrolle diese Scheidung vorerst leugnete - sich sogar noch als verheiratet ausgab, obwohl bereits am 23.3.2009 die diesbezügliche Scheidungsverhandlung bei Gericht statt fand. Somit ist erkennbar, dass der Betroffene ganz gezielt vorerst versuchte, das unrechte Handeln zu verschweigen.

Schließlich wird auch bezüglich Ihres Verweises auf das Assoziationsabkommen mit der Türkei und der EWG festgehalten, dass auch dieses Abkommen keine legale Beschäftigung zum Tatzeitpunkt bringt, da Herr X X bis zur genannten Eheschließung in Österreich bereits Asylwerber war und daher dieses Abkommen keine Anwendung findet. Dies muss dem Betroffenen bekannt sein, zumal bereits in den Jahren 2004 und 2005 Anträge auf Beschäftigungsbewilligungen gestellt wurden, welche alle mit Abweisungen endeten.

Es ist demnach der Ihnen vorgeworfene Sachverhalt als erwiesen anzusehen. Sie haben den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, insofern keine Umstände vorliegen, die geeignet wären Ihr gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg, GZ Sich96-228-2009 vom 03.02.2010 wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten, als Berufungsgründe werden formelle und materielle Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses geltend gemacht. Begründet wird die Berufung wie folgt:

1. Mit dem angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerber für schuldig erkannt, er habe als persönlich haftender Gesellschafter der X KG zu verantworten, dass die X KG am 29.04.2009 einen türkischen Staatsbürger beschäftigt habe, ohne über eine entsprechende Bewilligung für diesen Arbeitnehmer zu verfügen und habe deshalb gegen § 3 (1) und § 28 (1) Ziff 1 a AuslBG verstoßen.

2.1 Die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz geht in den Feststellungen davon aus, dass der türkische Staatsbürger X X (in der Folge kurz „Arbeitnehmer") über den Aufenthaltstitel Nr. X „Familienangehöriger" gültig vom 24.12.2008 bis 23.12.2009 verfügte. Auf dessen Rückseite fand sich - unter der Rubrik „Sonstige Anmerkungen" - die Angabe „freier Zugang zum Arbeitsmarkt".

Auch auf dem zuvor ausgestellten Aufenthaltstitel Nr. X des Arbeitnehmers fand sich unter der Rubrik „Sonstige Anmerkungen" die Angabe: „freier Zugang zum Arbeitsmarkt".

2.2 In § 2 Abs 3 der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung ist vorgesehen, dass dem Aufenthaltstitel eine Information über den Zugang zum Arbeitsmarkt beizufügen ist.

Diese Information über den Zugang zum Arbeitsmarkt ist vor dem Hintergrund von Pkt a) 7.5 - 9 des Anhanges der Verordnung Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2002 zur einheitlichen Gestaltung der Aufenthaltstitel für Drittlandsangehörige zu sehen.

Nach dieser Regelung können die Mitgliedsstaaten unter dem Punkt „Anmerkungen" zusätzlich für den innerstaatlichen Gebrauch Angaben und Hinweise, die aufgrund ihrer Bestimmungen für Drittlandsangehörige erforderlich sind, insbesondere Angaben zur Arbeitserlaubnis eintragen.

Diese wiedergegebenen Bestimmungen dienen u.a. der Schaffung von Rechtssicherheit für die Arbeitgeber. Sie wurden dafür geschaffen, dass ein Arbeitgeber bei einer Anmerkung „freier Zugang zum Arbeitsmarkt auf einem Aufenthaltstitel davon ausgehen darf, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers keine zusätzlichen Bewilligungen nach dem AuslBG einzuholen sind.

Der Berufungswerber durfte aufgrund der beiden, von der zuständigen Behörde ausgestellten rechtskräftigen Aufenthaltstiteln mit den ausdrücklichen Vermerken „freier Zugang zum Arbeitsmarkt1 davon ausgehen, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers ohne Einholung zusätzlicher Bewilligungen zulässig war.

2.3 Die Behörde erster Instanz (als Verwaltungsstrafbehörde) geht in dem angefochtenem Straferkenntnis nunmehr davon aus, dass der freie Zugang zum Arbeitsmarkt für den Arbeitnehmer nicht gegeben war.

Zuvor ging dieselbe Behörde (als Fremdenpolizeibehörde) bei der Ausstellung sowohl des Aufenthaltstitels Nr. X als auch des vorangehenden Aufenthaltstitels Nr. A140902358 in Kenntnis aller Umstände davon aus, dass für den Arbeitnehmer ein freier Zugang zum Arbeitsmarkt gegeben war.

Der Berufungswerber konnte jedenfalls darauf vertrauen, dass die Bezirkshauptmannschaft Perg als für die Ausstellung der Aufenthaltstitel zuständige Behörde jedenfalls vor Eintragung der Anmerkung „freier Zugang zum Arbeitsmarkt in den Aufenthaltstitel ausführlich überprüfte, ob und in welchem Umfang die Voraussetzungen für diese Anmerkung vorgelegen sind.

Sollte somit nicht bereits auf Grund der Aufenthaltstitel ein bewilligungsfreier Zugang zum Arbeitsmarkt vorgelegen sein, so ist dem Berufungswerber jedenfalls ein Rechtsirrtum und somit ein Schuldausschließungsgrund zuzugestehen, zumal die Behörde erster Instanz selbst bei der Ausstellung der beiden Aufenthaltstitel von einem freien Zugang zum Arbeitsmarkt ausgegangen ist.

Beweis: Aufenthaltstitel Nr. X und Aufenthaltstitel Nr. X

Verwaltungsstrafakt erster Instanz

3.1 Hinsichtlich den Ausführungen zur Scheidung des Arbeitnehmers ist auszuführen, dass der Kenntnisstand des Berufungswerbers über die privaten Verhältnisse des Arbeitnehmers von dem des Arbeitnehmers zu unterscheiden ist.

Soferne im Straferkenntnis Ausführungen zum Verhalten, den Aussagen und der Verantwortung des Arbeitnehmers getroffen werden, können diese dem Berufungswerber nicht zum Vorwurf gemacht werden.

3.2 Der Berufungswerber hielt die für die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes relevanten Daten stets in Evidenz, um so fristgerecht entsprechende Bewilligungen einzuholen oder sonstige nötige Schritte setzten zu können.

Ist in einem amtlichen Dokument das Ende einer Befristung - wie etwa im gegenständlichen Fall der 23.12.2009 - eingetragen, so wird dieser Termin vom Berufungswerber in Evidenz gehalten, damit fristgerecht entsprechenden Schritte gesetzt werden können. Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 29.04.2009 war dieser in Evidenz gehaltene Termin jedoch noch rund acht Monate entfernt.

Jedes Kontrollsystem baut darauf auf, dass die Angaben der zugrunde gelegten rechtskräftigen Bescheide und Titel inhaltlich zutreffend und anwendbar sind. Es kann dem Berufungswerber verwaltungsstrafrechtlich auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er von einer allfälligen, kurz vor der Kontrolle am 29.4.2009 eingetretenen Rechtskraft eines Scheidungsbeschlusses seines Arbeitnehmers noch keine Kenntnis hatte. Denn dem Berufungswerber als Arbeitgeber ist es auf Grund von Art 8 EMRK aus arbeitsrechtlicher Sicht verwehrt, permanente zu kontrollieren, ob die Ehen seiner Arbeitnehmer weiterhin aufrecht oder rechtskräftig geschieden sind.

Beweis: wie bisher

4. Des Weiteren wird vom Berufungswerber vorgebracht, dass der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation und insbesondere dessen Artikel 6 anwendbar ist. Dies unter Berufung auf den Umstand, dass nach den Ausführungen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr - in deren Strafantrag vom 09.06.2009 - bereits seit 21.11.2007 ein Dienstverhältnis bei der X KG vorlag und somit auf Grund der ordnungsgemäßen Beschäftigung des Arbeitnehmers bereits ein Anspruch auf Grund des Assoziationsabkommens bestand.

Beweis: wie bisher

5.1 Sollte nach Ansicht der Berufungsbehörde - entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers - dennoch ein Verschulden vorliegen, so wäre dieses nur
geringfügig.

Die Folgen der Übertretung sind nach Ansicht des Berufungswerbers unbedeutet, zumal für den Arbeitnehmer sämtliche öffentlich-rechtlichen Abgaben wie Sozialversicherungsbeiträge sowie Lohnabgaben ordnungsgemäß geleistet wurden, sodass diesbezüglich kein Schaden entstanden ist.

Dass der Berufungswerber großen Wert auf Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften legt, zeigt sich auch daran, dass der Berufungswerber wahrgenommen hatte, dass bei dem Bauvorhaben X, X von anderen Unternehmern Schwarzarbeiten durchgeführt wurden, weshalb der Berufungswerber in der Folge die KIAB von diesen Vorgängen telefonische verständigte. Die Kontrolle der KIAB am 29.4.2009 der Baustelle X, X war eine direkte Folge dieses Anrufes des Berufungswerbers. Dies zeigt zugleich auch, dass der Berufungswerber auf Grund der geschilderten Umstände von der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung des Dienstnehmers überzeugt war, da er ansonsten keinesfalls die Kontrolle durch die KIAB initiiert hätte.

Deshalb liegen nach Ansicht des Berufungswerbers die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe nach § 21 Abs. 1 VStG vor. Dies insbesondere deshalb, da die Bestimmungen des § 21 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren wegen behaupteter Verletzungen gegen das AuslBG zur Anwendung kommt (VwGH 91/09/0095).

5.2 In eventu wird vorgebracht, dass nach Ansicht des Berufungswerbers die Voraussetzung für die Anwendung des §20 VStG vorliegen. Die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz ist auf den nach § 19 Abs. 2 VStG iVm § 34 Abs. 1 Ziff 11 StGB vorgesehenen Milderungsgrund der Tatbegehung unter Umständen, die einen Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen, nicht eingegangen. Dies obwohl gerade diesem Milderungsgrund im Rahmen des konkreten Sachverhaltes eine entscheidende Bedeutung zugekommen ist.

Erschwerungsgründe liegen nach Ansicht des Berufungswerbers nicht vor, insbesondere nicht der des § 19 VStG iVm § 33 Ziff 2 StGB hinsichtlich des angeführten Verstoßes gegen das AuslBG, zumal dieser bereits in die Erhöhung der Mindeststrafe eingeflossen ist, sodass dieser Umstand nicht auch noch im Rahmen der Strafbemessung Berücksichtigung finden darf.

Da es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe für die Anwendung des § 20 VStG ankommt, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkreten Sachverhaltes, liegen somit jedenfalls die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung vor und hätte somit die Strafe gesetzmäßiger Weise niedriger bemessen werden müssen. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass bereits mit Stellungnahme vom 30.9.2009 bekannt gegeben wurde, dass der Berufungswerber für vier Kinder im Alter von 11, 9, 7 und 5 Jahren und seine Ehegattin sorgepflichtig ist.

Beweis: wie bisher

6. Der Berufungswerber stellt nachstehende

BERUFUNGSANTRÄGE:

Die Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und

a) den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben und das Strafverfahren einstellen,

in eventu

b) den angefochtenen Bescheid dahin gehend abändern, dass von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird,

in eventu

c) den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe das Strafausmaß herabgesetzt wird."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt folgender Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 9. Juni 2009 bei:

"Am 29.04.2009, um 12:11 Uhr, erfolgte durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr (KIAB) eine Kontrolle nach dem AuslBG und § 89/3 EStG auf der Baustelle X, X, bei der Firma X KG, X, X.

Auf dieser Baustelle wurde der türkische STA, Herr X X, geb. X, beim Ausmalen der Wände mit weißer Farbe im 1. Stock des Hauses betreten. Als Identitätsnachweis legte Herr X einen Aufenthaltstitel mit der Nr.: X, "Familienangehöriger", gültig von 24.12.2008 bis 23.12.2009, vor.

Auf die Frage der Beamtin, ob er mit einer Österreicherin verheiratet sei, antwortete er mit ja. Im Zuge des weiteren Gespräches stellte sich heraus, dass Hr. X X nicht mit einer Österreicherin, sondern mit einer Rumänin verheiratet war und laut seiner Aussage seit

10.11.2007 wieder geschieden ist.

Eheschließung: am 10.11.2007

Freizügigkeit der rum. Ehefrau: erhalten am 05.09.2008

Scheidung: am 15.04.2009

EU-Beitritt von Rumänien: 01.01.2007

Die gemeinsamen Meldedaten des Ehepaares beschränken sich auf den 16.11.2007 - 26.02.2008 und vom 25.04.2008 bis 22.04.2009. Das ergibt eine Gesamtzeit von cirka 1 Jahr und 3,5 Monaten.

Der Name der geschiedenen Ehefrau (X vormals X X X), Geburtsdatum, sowie Wohnadresse dieser wurde im Personenblatt unter "Amtliche Vermerke" vom KIAB-Organ vermerkt und von Herrn X unterschrieben.

Das Personenblatt wurde von Herrn X X eigenhändig und freiwillig ausgefüllt. Ebenso schrieb er eigenhändig am Personenblatt, dass er die Fragen der Beamtin verstanden hat, da er einen Deutschkurs hat und hier arbeite. Dies wurde ebenso von Herrn X X unterschrieben.

Nach weiteren Erhebungen durch die KIAB stellte sich heraus, dass für Herrn X X keinerlei Bewilligung nach dem AuslBG ausgestellt wurde.

In den Jahren 2004 und 2005 wurden insgesamt 4 Anträge auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht. Alle wurden negativ entschieden.

Für das im Hauptverband der SV aufscheinende Dienstverhältnis bei der Fa. X KG in der Zeit vom 22.11.2007 bis zum Kontrolltag (29.04.2009) liegt keine Bewilligung nach dem AuslBG vor.

ZUR EHE bzw. den EHEPARTNERN

Eheschließung: am 10.11.2007

Freizügigkeit der rum. Ehefrau: erhalten am 05.09.2008

Scheidung: am 15.04.2009

EU-Beitritt von Rumänien: 01.01.2007

Die gemeinsamen Meldedaten von dem Ehepaar beschränken sich auf den 16.11.2007 -26.02.2008 und vom 25.04.2008 bis 22.04.2009. Das ergibt eine Gesamtzeit von cirka 1 Jahr und 3,5 Monaten.

Ehefrau X (X) X X, SV: X, STA: Rumänien

Laut ZMR-Abfrage hatte Fr. X seit 03.09.2004 - 05.08.2005 und vom 02.03.2006 - 22.08.2006 einen Hauptwohnsitz in Österreich. Dann erst wieder ab 09.07.2007 bis dato. Laut Sozialversicherung ist Fr. X erst ab 09.07.2007 erfasst. Daraus ist zu entnehmen, dass sie vom 22.11.2007 bis zum 30.04.2008 bei der Firma X KG beschäftigt war. Für diesen Zeitraum und Tätigkeit verfügte die rumänische STA über KEINE arbeitsmarktrechtliche Bewilligung oder Aufenthaltstitel, der zur Arbeitsaufnahme berechtigt (siehe Mail AMS). Sie wurde von der Firma X illegal beschäftigt.

Der EU-Beitritt von Rumänien erfolgte am 01.01.2007.

Ehemann X X, SV: X, STA: Türkei

Laut einem Telefonat (04.05.2009) mit dem Bundesasylamt X war Hr. X Asylwerber, dessen Asylantrag negativ entschieden wurde. Eine Berufung gegen den Negativbescheid wurde zurückgezogen.

Weiters ist anzumerken , dass einer der Trauzeugen, Hr. X X, der ehemalige (bei Fr. X) und jetzige Arbeitgeber (von X X), war bzw. ist. Der türkische STA bekam den Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" aufgrund seiner Heirat bzw. Ehe.

Da diese Ehe aber nicht mehr existent ist, ist anzumerken:

Einen unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt haben aufgrund § 17 AuslBG Ausländer, die über einen Niederlassungsnachweis oder über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (von österr. Behörde ausgestellt) oder - über eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt verfügen.

Das AuslBG stellt Inhaber eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" nicht automatisch bewilligungsfrei, auch wenn auf der Rückseite dieser Karte der Hinweis "Freier Zugang zum Arbeitsmarkt" aufgedruckt ist.

Inhaber eines solchen Aufenthaltstitel sind nur bewilligungsfrei, wenn auf sie ein Ausnahmetatbestand Anwendung findet.

In der Regel erhalten drittstaatsangehörige Ausländer, die mit einem österr. Staatsbürger verheiratet sind, diesen Aufenthaltstitel.

Wird die Ehe geschieden, fällt der Ausnahmetatbestand unter Berücksichtigung des § 3 Abs.7 AuslBg weg.

Die Aufnahme einer Beschäftigung NACH der Scheidung unterliegt wieder der Bewilligungspflicht, auch dann, wenn der Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" noch zeitlich gültig ist.

Da im §32a AuslBG der Ausnahmetatbestand im § 1 Abs.2 li.l und m (EWR-Bürger und ihre Familienangehörigen sowie Familienangehörige von Österreichern) nicht auf neue EU-Bürger (mit Ausnahme Malta u. Zypern) Anwendung findet, ist ein drittstaatsangehöriger Ehegatte einer neuen EU-Bürgerin (hier rum. STA) nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen.

Gem. § 32a Abs.3 AuslBg ist drittstaatsangehörigen Ehegatten und Kindern von neuen EU-Bürgern, die bereits über eine Freizügigkeitsbestätigung verfügen, ebenfalls eine Freizügigkeitsbestätigung auszustellen.

Bis zu 01.01.2009 war dies nur möglich, wenn der Familienangehörige bereits 18 Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz in Österreich hatte.

Die ist hier nicht der Fall.

Liegen diese Voraussetzungen NICHT vor, ist vom Arbeitgeber eine Beschäftigungsbewilligung zu beantragen.

Herr X X wurde schon einmal von der KIAB (am 11.02.2006, Zl: X - in Rechtskraft erwachsen am 16.05.2006 BH Linz-Land) bei Ausübung einer illegalen Beschäftigung betreten.

Anzumerken ist, dass der türkische STA X seine Scheidung keiner Behörde gemeldet hat.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes liegt ein Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) vor und die Einleitung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens wird beantragt."

Dem Strafantrag liegt das vom Ausländer ausgefüllte Personenblatt bei. In diesem ist Folgendes angegeben:

Familienname: "X"

Vorname: "X"

Staatsbürgerschaft: "Türkai"

Wohnadresse: "X X"

Zu meiner Tätigkeit mache ich wahrheitsgemäß folgende Angaben: nicht ausgefüllt

Ich arbeite für: "X-KG X X"

Beschäftigt als: "Maure"

Beschäftigt seit: "01. Mai 2008"

Ich erhalte: "€ 1300 netto pro/ca 950 Monat"

Tägliche Arbeitszeit: "8 Stunde/Tag Montag bis Fraitag"

Mein Chef hier heißt: "X X"

Amtliche Vermerke: "geschieden seit 10.11.2007 von einer ´Rumänin` Name: X X X, geb. X whft: X, X, geheiratet: X"

Beobachtete Tätigkeit: "Ausmalen der Wände im 1. Stock mit weißer Farbe"

Identität: "Aufenthaltstitel X"

Visum: "v. 24.12.2008 – 23.12.2009 ´Familienangehöriger`"

Zusätzlich findet sich noch folgende Ergänzung: "Ich habe dich Fragen der Beamtin fischtanden Arbeiten Do Da ich Deutchkurs habe".

Als Beilage angeschlossen ist ein Auszug aus dem Ehebuch des Stadtamtes X sowie folgende E-Mail vom 4. Mai 2009 von X X (AMS) an X X (Finanzamt):

"Sehr geehrte Frau X,

wie heute telefonisch vereinbart, gebe ich Ihnen folgende Daten bekannt:

Frau X wurde mit Bescheid vom 4.9.2007 eine Beschäftigungsbewilligung für die Firma X X, X GmbH, X, X, für die Zeit vom 5.9.2007 bis 4.9.2008 für die berufliche Tätigkeit als Küchengehilfin erteilt. Am 5.9.2008 wurde ihr vom AMS X eine Freizügigkeitsbestätigung gem. § 32a AuslBG ausgestellt.

Für das im Hauptverband aufscheinende Dienstverhältnis bei der Fa. X-X X KG in der Zeit vom 22.11.2007 bis 30.4.2008 liegt keine Bewilligung nach dem AuslBG vor.

Beurteilung der Bewilligungspflicht von Personen mit einem Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" mit dem Aufdruck "Freier Zugang zum Arbeitsmarkt":

Vom AuslBG sind Personen ausgenommen, auf die im § 1 Abs. 2 genannten Ausnahmetatbestände zutreffen, wie z. B. Asylberechtigte oder Ehegatten und Kinder von Österreichern und EWR-Bürgern bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen und die eine im § 1 Abs. 2 oder in der Ausländerbeschäftigungsverordnung genannte Tätigkeit ausüben.

Einen unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt haben aufgrund § 17 AuslBG Ausländer, die über einen Niederlassungsnachweis oder über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG (von österr. Behörde ausgestellt) oder über eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt verfügen.

Das AuslBG stellt Inhaber eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" nicht automatisch bewilligungsfrei - auch wenn auf der Rückseite dieser Karte der Hinweis "Freier Zugang zum Arbeitsmarkt" aufgedruckt ist.

Inhaber eines solchen Aufenthaltstitel sind nur bewilligungsfrei, wenn auf sie ein Ausnahmetatbestand Anwendung findet. In der Regel erhalten drittstaatsangehörige Ausländerinnen, die mit einem/einer österr. Staatsbürgerin verheiratet sind, diesen Aufenthaltstitel. Wird die Ehe geschieden, fällt der Ausnahmetatbestand unter Berücksichtigung des § 3 Abs. 7 AuslBG weg. Die Aufnahme einer Beschäftigung nach der Scheidung unterliegt wieder der Bewilligungspflicht, auch dann, wenn der Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" noch zeitlich gültig ist.

Da gemäß § 32a AuslBG der Ausnahmetatbestand im § 1 Abs. 2 lit l und m (EWR-Bürger und ihre Familienangehörigen sowie Familienangehörige von Österreichern) nicht auf neue EU-Bürger (mit Ausnahme von Malta und Zypern) Anwendung findet, ist ein drittstaatsangehöriger Ehegatte einer neuen EU-Bürgerin (hier rumänischen Stbg) nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen.

Gem. § 32a Abs. 3 AuslBG ist drittstaatsangehörigen Ehegatten und Kindern von neuen EU-Bürgern, die bereits über eine Freizügigkeitsbestätigung verfügen, ebenfalls eine Freizügigkeitsbestätigung auszustellen. Bis zum 1.1. 2009 war dies nur möglich, wenn der Familienangehörige bereits 18 Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz in Österreich hatte.

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist vom Arbeitgeber eine Beschäftigungsbewilligung zu beantragen.

Für Herrn X X, geb. X, türkischer Staatsbürger, wurde keinerlei Bewilligung nach dem AuslBG ausgestellt.

In den Jahren 2004 und 2005 wurden insgesamt 4 Anträge auf Beschäftigungsbewilligung (3x Salon X, 1 x X X) eingebracht Alle wurden negativ entschieden."

Der Verfahrensakt setzt fort mit einer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24. August 2009.

Daraufhin brachte der Bw am 30. September 2009 folgende Stellungnahme ein:

"Dem Einschreiter wird zur Last gelegt, er habe den türkischen Staatsbürger X X (in der Folge „Arbeitnehmer") am 29.04.2009 auf der Baustelle X, X unberechtigt beschäftigt. Dem Einschreiter kann jedoch aus nachstehenden Gründen kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Last gelegt werden:

1. Wie das Finanzamt im Strafantrag selbst ausführte, verfügte der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kontrolle am 29.4.2009 über einen mit einem Gültigkeitsvermerk bis 23.12.2009 versehenen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" mit der Nr. X. Dies gilt auch für den zuvor ausgestellten Aufenthaltstitel Nr. X.

Auf diesen Aufenthaltstiteln findet sich - wie im Strafantrag ausgeführt – unter der Rubrik „sonstige Angaben" folgender Eintrag: „Freier Zugang zum Arbeitsmarkt".

Auf Grund des rechtskräftigen, den freien Zugang zum Arbeitsmarkt normierenden Aufenthaltstitels des Dienstnehmers war für dessen Beschäftigung keine gesonderte Bewilligung mehr einzuholen. Auf den durch den Aufenthaltstitel beurkundeten Umstand des freien Zugangs zum Arbeitsmarkt und dass folglich die Bestimmungen des AuslBG entsprechend § 1 Abs 2 AuslBG nicht auf den Arbeitnehmer zur Anwendung kommen, durfte der Arbeitgeber jedenfalls vertrauen. Schon aus diesem Grund liegt kein Gesetzesverstoß vor.

Beweis: Einvernahme des Einschreiters

Aufenthaltstitel Nr. X und X

2. Wenn das Finanzamt in seinem Strafantrag unter Berufung auf die Bestimmung des § 3 Abs 7 AuslBG vermeint, dass im Falle einer Ehescheidung der Ausnahmetatbestand wegfällt so ist diesen Ausführungen entgegenzuhalten, dass gerade in der zitierten Bestimmung des § 3 Abs 7 AuslBG ausdrücklich normiert ist, dass ein Arbeitgeber einen Ausländer „auch nach dem Wegfall der dafür maßgebenden persönlichen Umstände des Ausländers bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiter beschäftigen darf". Somit würde selbst eine Ehescheidung nicht zum Wegfall der Berechtigung führen.

Nach den Regelungen des § 94 Abs 3 AußerstreitG kann jeder Ehegatten den Antrag auf Scheidung im Einvernehmen bis zum Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses zurücknehmen. Dies hat zur Folge, dass ein schon ergangener Scheidungsbeschluss wirkungslos wird. Auf Grund der Regelungen des § 43 AußerstreitG treten die Wirkungen bei einem Scheidungsbeschluss immer erst mit Zustellung an sämtliche beteiligte Personen ein.

Der Termin für die mündliche Verhandlung über die einvernehmliche Ehescheidung fand am 23. März 2009 vor dem Bezirksgericht Perg unter der GZ 2 Farn 15/09a statt. Im Zuge dieses Verfahrens wurde vom Gericht eine Frist von drei Wochen eingeräumt, um den Eheleute die Möglichkeit zu geben, die einvernehmliche Scheidung zurückzuziehen.

Erst nach Verstreichen dieser Frist konnte das Bezirksgericht Perg überhaupt einen Beschluss über die einvernehmliche Scheidung ausfertigen. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Perg über die Ehescheidung wurde dem Arbeitnehmer frühestens Ende April 2009 zugestellt. Wann der Beschluss der Ehefrau zugestellt wurde ist nicht bekannt. Es wird somit bestritten, dass der Beschluss über die einvernehmliche Scheidung zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits in Rechtskraft erwachsen war und Wirkung entfalten konnte.

Es kann dem Einschreiter verwaltungsstrafrechtlich nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass die Ehe zwischen dem Arbeitnehmer und dessen Ehefrau im zeitlichen Nahebereich mit der Durchführung der Kontrolle der KIAB geschieden wurde.

Denn selbst wenn - entgegen der obigen Darstellung - die Ehescheidung zu einem unmittelbaren Verlust des im Jahr 2009 vom Arbeitnehmer jedenfalls erfüllten Ausnahmetatbestandes vom AuslBG führen würde, würde es zu einer Überspitzung der durch das AuslBG normierten Arbeitgeberpflichten kommen, wenn ein Arbeitgeber jeden Tag kontrollieren müsste, ob seine Arbeitnehmer noch in aufrechter Ehe leben.

Eine derartige permanente Kontrolle des Privat- und Familienlebens durch den Arbeitgeber würde einen unzulässigen Eingriff in das auch verfassungsrechtlich durch Art 8 MRK geschützte Recht des Arbeitnehmers auf Achtung des Familienlebens sowie der Privatheit darstellen. Es ist dem Arbeitgeber somit bereits aus arbeitsrechtlicher Sicht verwehrt, ständige Erkundigungen über das Privat- und Familienleben seiner Dienstnehmer einzuholen.

Der Arbeitgeber ist nicht dazu verhalten vor Ablauf von befristeten Bewilligungen kontinuierlich Erhebungen anzustellen, ob sich die privaten Voraussetzungen der Arbeitnehmer geändert haben, unter denen diese Bewilligungen gewährt wurden. Der Verpflichtung sämtliche Befristungen der Beschäftigungsbewilligungen der Arbeitnehmer in Evidenz zu halten ist der Einschreiter ohnedies stets nachgekommen.

Somit kann aber selbst im ausdrücklich bestrittenen Fall, dass überhaupt eine Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgte, dem Einschreiter kein Verschulden angelastet werden, zumal dieser seinen sämtlichen Pflichten nachgekommen ist.

Beweis: wie bisher

Zudem handelt es sich beim Arbeitnehmer um einen türkischen Staatsbürger. Auf diesen kommen somit die mit der Türkei getroffenen Vereinbarungen und insbesondere der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation zur Anwendung. Somit liegt insbesondere schon auf Grund der Erfüllung der Vorraussetzungen des Art. 6 dieses Abkommens durch den Arbeitnehmer keine illegale Ausländerbeschäftigung vor. Folglich wurde der X KG noch am Tag der Antragstellung, die von dieser aus Vorsichtsgründen beantragte Beschäftigungsbewilligung - der auf Grund des Vorrangs des als Bestandteil des Gemeinschaftsrechts zu sehenden Beschlusses Nr. 1/80 ohnedies lediglich deklarativer Charakter zukommt - für den Einschreiter erteilt. Auch daraus, dass unmittelbar nach Antragstellung eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde ist ersichtlich, dass insbesondere unter Berücksichtung des Beschluss Nr. 1/80 sämtliche Voraussetzungen für die Beschäftigung des türkischen Staatsbürgers als Arbeitnehmer vorlagen.

Weiters wird darauf hingewiesen, dass die X KG sämtlichen sozial- und steuerrechtlichen sowie arbeitsrechtlichen Verpflichtungen in Bezug auf den Arbeitnehmer nachgekommen ist.

Beweis: wie bisher

Beschäftigungsbewilligung

5. Der Vollständigkeit halber weist der Einschreiter darauf hin, dass er für vier Kinder im Alter von 11,9,7 und 5 Jahren und seine Ehegattin sorgepflichtig ist.

Sofern die Behörde das Verwaltungsstrafverfahren nicht bereits aus obigen Gründen einstellt, wird beantragt, dass dem Einschreiter nach Durchführung des Beweisverfahrens die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis eingeräumt wird.

6. Aus all diesen Gründen wird der

ANTRAG

gestellt, das Verwaltungsstrafverfahren möge ersatzlos eingestellt werden."

Der Stellungnahme ist als Beilage die Kopie einer Aufenthaltstitel-Karte des Ausländers angeschlossen. Diese trägt auf der Rückseite folgende Anmerkung: "freier Zugang zum Arbeitsmarkt".

Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2009 äußerte sich das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr wie folgt:

"Zu den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten X X, geb. X, STA:. Türkei, vertreten durch X, X X Rechtsanwälte GmbH, X, X, nimmt das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr (KIAB) wie folgt Stellung:

Zu Punkt 1:

Die Funktion Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" wurde bereits im Sachverhalt des Strafantrages ausführlich erläutert und dargestellt. Daher wird auf diesen verwiesen.

Zu Punkt 2:

Der § 3 Abs.7 AuslBG besagt, dass ein Arbeitgeber einen Ausländer, auf den zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme die Bestimmungen des AuslBG NICHT anzuwenden waren, bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiter beschäftigen darf. Dies trifft in diesem Fall nicht zu.

Laut § 33 Abs. 1 NAG richtet sich die Berechtigung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit -unbeschadet einer entsprechenden Aufenthalts- oder Niederlassungsberechtigung nach diesem Bundesgesetz - nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

Zu Punkt 3:

Zitat Stellungnahme: „Der Termin für die mündliche Verhandlung über die einvernehmliche Ehescheidung fand am 23. März 2009 vor dem Bezirksgericht Perg unter GZ X statt." Zitat Ende.

Dem Auszug aus dem Ehebuch der Stadtgemeinde X (Nr: X) ist zu entnehmen, dass die Scheidung der Ehe mit 15. April 2009 in Rechtskraft erwachsen ist.

Zu Punkt 4:

Herr X X war bis zu seiner Eheschließung Asylwerber und fällt daher nicht unter das Assoziationsabkommen mit der EWG/Türkei. In den Jahren 2004 und 2005 wurden insgesamt vier Anträge auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht. Alle wurden negativ entschieden.

Der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für die Beschäftigung bei X X (X KG) wurde am 08.05.2009 beim Arbeitsmarktservice eingebracht – also nach der Kontrolle durch die KIAB, die am 29.04.2009 stattfand.

Ein Arbeitgeber darf einen Ausländer, der nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, grundsätzlich nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine gültige/r Beschäftigungsbewilligung oder Aufenthaltstitel vorliegt.

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen oder ein dementsprechendes Kontrollsystem einzurichten.

Das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr (KIAB) beantragt das Verwaltungsstrafverfahren fortzuführen und entsprechend dem Strafantrag abzuschließen."

Dazu brachte der Bw am 3. Dezember 2009 Folgendes vor:

"Da die Stellungnahme des Finanzamtes Freistadt/Rohrbach/Urfahr (KIAB) sich am Aufbau der Stellungnahme des Einschreiters vom 30.09.2009 orientiert, wird vorab inhaltlich auf diese Stellungnahme des Einschreiters verwiesen und ergänzend ausgeführt wie folgt:

1. Die KIAB führt in Ihrer Stellungnahme aus, dass ein Arbeitgeber sich mit den Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen und ein dementsprechendes Kontrollsystem einzurichten hat.

Dazu ist festzuhalten, dass der Einschreiter ein ausreichendes Kontrollsystem zur Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingerichtet hat.

Der Einschreiter hält dabei die für die Einhaltung des AuslBG relevanten Daten genau in Evidenz, um so fristgerechtgerecht entsprechende Bewilligungen einholen oder sonstige nötige Schritte setzen zu können. Ist in einem amtlichen Dokument das Ende einer Befristung - wie etwa im gegenständlichen Fall der 23.12.2009 -eingetragen, so wird dieser Termin in Evidenz gehalten.

Jedes Kontrollsystem muss zwangsläufig darauf aufbauen, dass die Angaben der zu Grunde gelegten rechtskräftigen Aufenthalts- bzw. Beschäftigungstitel zutreffend sind. Dies um so mehr, wenn in zwei, zeitlich aufeinanderfolgenden rechtskräftigen Aufenthaltstiteln der freie Zugang zum Arbeitsmarkt ausdrücklich normiert ist.

Da zum Zeitpunkt der Kontrolle der KIAB am 29.04.2009 dieser in Evidenz gehaltene Termin noch rund acht Monate entfernt war, trifft den Einschreiter am behaupteten Verstoß kein Verschulden.

Beweis: wie bisher

2. Entgegen den Ausführungen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr fällt der Arbeitnehmer X X als türkischer Staatsbürger unter das Assoziationsabkommen EWG/Türkei. Daran ändert auch der Umstand, dass der Arbeitnehmer Jahre vor seiner Eheschließung einen Antrag aus Gewährung von Asyl gestellt hatte, nichts. Denn selbst nach den Ausführungen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr in der Stellungnahme war der Arbeitnehmer längstens bis zu seiner Eheschließung - am 10.11.2007 - Asylwerber, wobei der Umstand der Verehelichung des Arbeitnehmers der erkennenden Behörde auch aus dem Verfahren Sich 40-9674-2008 bekannt ist.

Da der Arbeitnehmer auf Grund seines rechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich und der ordnungsgemäßen und gesicherten Beschäftigung am regulären Arbeitsmarkt somit die Vorraussetzungen des Assoziationsabkommens EWG/Türkei bereits vor seiner Scheidung erfüllte, bestand zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB ein Anspruch auf Beschäftigung auf Grund des unmittelbar anwendbaren Assoziationsabkommen EWG/Türkei.

Beweis: wie bisher

3. Aus all diesen Gründen wiederholt der Einschreiter den Antrag das Verwaltungsstrafverfahren möge ersatzlos eingestellt werden."

Am 28. Jänner 2010 erscheinen der Bw und der Ausländer bei der belangten Behörde und gaben im Wesentlichen Folgendes zu Protokoll:

"Das eine Vergehen vor Jahren kann ich zwar nicht leugnen, fühle mich aber auch dort bereits unschuldig - ich habe die Gesetze nicht gekannt. Es wurde aber sowieso kein Aufenthaltsverbot deswegen ausgesprochen.

Aber auch den neuen Vorwurf sehe ich nicht ein, wobei mein Bruder als Beschuldigter diesen Vorwurf in allen Instanzen bekämpfen wird. Es ist mir bewusst, dass das Ergebnis dieses Strafverfahrens für mich Auswirkungen hat - ich bin aber überzeugt, dass es zu keiner rechtskräftigen Strafe kommen wird, weil weder mein Bruder noch ich tatsächlich illegale Beschäftigung betrieben haben. Es war ja mein Bruder selbst, der vermutet hat, dass auf dieser Baustelle Schwarzarbeit betrieben wird und hat deshalb das Finanzamt davon verständigt. Wer würde sich denn selbst anzeigen?

Ich ersuche sie daher in meinem Verfahren zum Erhalt einer Niederlassungsbewilligung bzw. in der Beurteilung eines Aufenthaltsverbotes solang zuzuwarten, bis eine rechtskräftige Entscheidung im diesbezüglichen Strafverfahren nach dem AuslBG vorliegt. Ich bin damit einverstanden wenn dadurch die für die Behörde vorliegenden Entscheidungsfristen überzogen werden."

Der Akt schließt mit dem Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden – vor dem Hintergrund des unstrittigen Sachverhalts – die vom Vertreter des Bw im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens aufgeworfenen Rechtsfragen erörtert und insbesondere festgestellt, dass die Gattin des Bw (und somit auch der Bw) nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen waren und daher auch § 3 Abs. 7 AuslBG nicht zur Anwendung kommen kann. Eine mit dem Vollzug der gegenständlichen Materie betraute Expertin des AMS führte aus, dass bei der Ausstellung des "Aufenthaltstitels Familienangehöriger" iVm dem Zusatz "freier Zugang zum Arbeitsmarkt" sehr wohl die Voraussetzungen nach dem AuslBG zu prüfen seien und sich – auch vom Zweck des Aufenthaltstitels her – ein Arbeitgeber darauf verlassen können müsse, zumal die Rechtsmaterie so komplex sei, dass erfahrungsgemäß selbst rechtskundige Personen große Schwierigkeiten hätten, sich in diesem Bereich zurechtzufinden. Mit dem Passus "freier Zugang zum Arbeitsmarkt" habe die Behörde (gleichzeitig Strafbehörde) die Wissenserklärung abgegeben, dass keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erforderlich sei.

Der Vertreter des Finanzamtes vertrat vor dem Hintergrund dieser Umstände in Übereinstimmung mit dem Vertreter des Bw die Auffassung, dass dem Bw gegenständlich keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden könne.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Oö. Verwaltungssenat hält diese Auffassung zumindest für vertretbar, sodass mangels Verschuldens des Bw spruchgemäß zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder