Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390280/2/WEI/Ba

Linz, 03.02.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 26. Jänner 2010, Zl. BMVIT-635.540/0338/09, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes 2003 zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zum Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 40 Euro (20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs 1 und 2 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg wurde der Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben am 27.04.2009 zwischen etwa 23:00 Uhr und 24:00 Uhr während der Fahrt nach X/X in dem von Ihnen gelenkten Fahrzeug der Marke Peugeot 306 eine Funkanlage (Marke/Type unbekannt) auf einer Frequenz der Polizei betrieben, ohne im Besitz einer für den Betrieb dieser Funkanlage erforderlichen Bewilligung gewesen zu sein.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG), zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2005,

iVm § 109 Abs. 1 Zif. 3 TKG, BGBl. I Nr. 70/2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2009"

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß "§ 109 Abs. 1 Zif. 3 TKG" (gemeint wohl Strafrahmen des § 109 Abs 1 TKG) eine Geldstrafe von 200 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 VStG der Betrag von 20 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

Weiter enthält das Straferkenntnis folgenden (objektiven) Verfallsausspruch:

 

"Das am 02.06.2009 anlässlich einer Hausdurchsuchung in Ihrer Wohnung in der X, X, durch die Polizei sichergestellte und der Fernmeldebehörde übergeben Funkgerät der Marke/Type ICOM/IC 2350H mit der Seriennummer X wird,

da in diesem Funkgerät neben Amateurfunkfrequenzen auch eine Frequenz der Polizei abgespeichert wurde, und das Gerät zumindest beim Abspeichern dieser Frequenz rechtswidrig in Betrieb genommen worden sein muss, und dadurch – da dies ohne die erforderliche Bewilligung erfolgte – jedenfalls eine strafbare Handlung begangen worden ist,

zum Zweck der Verhinderung eines weiteren rechtswidrigen Betriebs gem. § 17 Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 iVm § 109 Abs. 7 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2009, zugunsten des Bundes für verfallen erklärt."

 

1.2. Gegen diese Straferkenntnis, das dem Bw nach dem aktenkundigen Rückschein am 29. Jänner 2010 zugestellt wurde, richtet sich die handschriftlich Berufung vom 29. Jänner 2010, die am 2. Februar 2010 rechtzeitig bei der belangten Behörde einlangte.

 

2. Aus der Aktenlage und dem angefochtenen Straferkenntnis ergibt sich der folgender wesentliche  S a c h v e r h a l t :

 

2.1. Am 2. Juni 2009 wurde über gerichtlichen Auftrag eine Hausdurchsuchung beim Bw durchgeführt und dabei das im Spruch bezeichnete Funkgerät sichergestellt. Wegen des Verdachts des rechtswidrigen Betriebes von Funkanlagen wurde Anzeige erstattet, weil Mitbewohner (X, X) bei polizeilichen Befragungen übereinstimmend aussagten, dass der Beschuldigte den Polizeifunk ständig abhöre. Dem Beschuldigten sei vorgeworfen worden am 4. April 2009 eine Funkanlage und am 27. April 2009 auf der Einbruchsfahrt zur Fa. X in X ein im Fahrzeug eingebautes Funkgerät jeweils auf einer Frequenz der Polizei betrieben zu haben.

 

Der Beschuldigte habe sich gerechtfertigt, das sichergestellte ICOM-Gerät gekauft zu haben, weil er solche alten Geräte sammle. Der Besitz sei erlaubt. Er habe es nie in Betrieb genommen, weil ihm die Zusatzgeräte (Netzgerät, Antenne) fehlten. Der Vorwurf basiere auf Vermutungen von ihm nicht gut gesonnenen Personen, die sich rächen wollten. Das Funkgerät würde er gerne zurückhaben wollen.

 

Über behördlichen Vorhalt eines aktenkundigen Fotos (vgl Schreiben vom 19.11.2009), das ihn im Bett mit einer schwarzen Katze und im Hintergrund ein eingeschaltetes, in Betrieb befindliches Funkgerät zeigt, teilte der Bw mit Eingabe vom 24. November 2009 mit, dass er Funkgeräte sammle, das am Foto ersichtliche Funkgerät aber getestet hätte, weil er nicht die Katze im Sack kaufen würde. Er hätte aber weder gesendet, noch empfangen, weil der Empfänger kaputt gewesen wäre. Das Gerät auf dem Foto wäre kein altes Gerät, sondern fast neuwertig gewesen und der Verkäufer hätte weder eine Betriebsanleitung noch Rechnung dafür gehabt. Er könnte nicht sagen, ob das Gerät gestohlen wurde oder wo es herkommen sollte. Zur Zeit hätte er nur ein Gerät, nämlich das ICOM 2350H.

 

Mit weiterem Schreiben der belangten Behörde vom 2. Dezember 2009 wurde dem Bw zum ICOM 2350H vorgehalten, dass schon die Errichtung und nicht erst der Betrieb nur mit Bewilligung zulässig war und dass das Gerät beim Funktionstest auch betrieben worden sein musste. Außerdem habe der Funktechniker der Funküberwachung Salzburg eine eingespeicherte Frequenz der Polizei und eine uneingeschränkte Funktionsfähigkeit festgestellt. Der Bw wurde um Mitteilung ersucht, wer die eingespeicherten Frequenzen programmiert hat und wann und von wem er das Gerät erworben hat.

 

Mit Eingabe vom 8. Dezember 2009 teilte der Bw mit, er hätte das ICOM 2350H in X von einem privaten Amateurfunker gekauft und im Kasten verstaut, damit es nicht jeder sehen kann. Er hätte es nie an eine Stromquelle angeschlossen, weil dies verboten wäre. Weil er es nie in Betrieb genommen hätte, wüsste er auch nichts über gespeicherte Frequenzen. Wer was gespeichert habe, wisse er nicht, weil das Geschäft über drei verschiedene Personen gegangen wäre. Das ICIM 2350H sei ein anderes Gerät wie das auf dem Foto und habe kein grünes Licht. Das Gerät wäre im Besitz von drei weiteren Personen gewesen.

 

Das am Foto ersichtliche Gerät wäre beim Bw getestet worden, aber kaputt gewesen, weshalb der Kauf nicht zustande gekommen wäre. Der Verkäufer hätte eine Lizenz gehabt. Seine Freundin hätte nur ein Erinnerungsfoto gemacht.

Zum Betrieb des Funkgerätes im Peugeot 306 auf der Fahrt nach X am 27  April 2009 machte der Bw in erster Instanz keine Angaben.

 

2.2. Die belangte Behörde hat daraufhin das angefochtene Straferkenntnis vom 26. Jänner 2010 gegen den Bw erlassen. Sie ging von den Angaben des X X aus, der bei seiner polizeilichen Vernehmung als Beschuldigter am 5. August 2009 ebenso wie bei der Vernehmung durch die belangte Behörde vom 23. September 2009 angab, dass am 27. April 2009 in dem auf den Bw zugelassenen und von ihm gelenkten Peugeot 309 ein Funkgerät eingebaut und auf der gemeinsamen Einbruchsfahrt nach X betrieben und der Polizeifunk während der Fahrt mitgehört wurde. Diesen Vorwurf habe der Bw auch nicht bestritten. Ein Hinweis auf eine andere verantwortliche Person habe sich nicht ergeben.

 

Das Ermittlungsverfahren habe auch ergeben, dass der Beschuldigte wiederholt den Polizeifunk in seiner Wohnung abhörte. Seiner leugnenden Rechtfertigung könne kein Glauben geschenkt werden. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Mitbewohner habe der Beschuldigte ständig den Polizeifunk abgehört. Auch dem aktenkundigen Foto sei das im Hintergrund eingeschaltete Funkgerät zu entnehmen. Dass es nicht funktioniert hätte, sei angesichts der Aussagen der Mitbewohner unglaubwürdig. Auch deute im Foto nichts auf einen testweisen Betrieb hin. Aber selbst ein solcher Betrieb zu Testzwecken sei ein rechtswidriger Betrieb, wenn er ohne die erforderliche Bewilligung erfolgt.

 

Bei der Hausdurchsuchung vom 2. Juni 2009 in der Wohnung X in X wurde eine Frequenzliste sichergestellt, die Frequenzen von Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (Polizei, Gendarmerie, Kripo, Bayr. Polizei, Rotes Kreuz, Feuerwehr, Bundesheer) sowie Amateurfunkfrequenzen enthielt. Derartige Frequenzaufzeichnungen seien für das Sammeln von Funkgeräten nicht erforderlich, sondern würden nur für den Betrieb benötigt. Die Verantwortung des Beschuldigten sei daher unglaubwürdig.

 

Die technischen Überprüfung des sichergestellten Funkgeräts ICOM IC 2350H durch die Funküberwachung X ergab neben anderen Frequenzen auch die Abspeicherung einer Frequenz der Polizei. Das Einspeichern einer Frequenz sei nur möglich, wenn das Gerät in Betrieb ist. Im Zeitpunkt der Speicherung der Polizeifrequenz sei das Gerät jedenfalls in Betrieb gewesen und gegen § 74 Abs 1 TKG verstoßen worden. Dass dieses Gerät vom Beschuldigten berieben wurde, könne aber nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen werden. Auch eine andere Person könne deshalb nicht verfolgt werden. Es sei aber der rechtswidrige Betrieb zumindest bei der Einprogrammierung der Polizeifrequenz erwiesen, womit die Voraussetzungen des § 109 Abs 7 TKG für einen sog. objektiven Verfall vorliegen. Das Gerät sei daher zum Zweck der Verhinderung eines weiteren rechtswidrigen Betriebs (als Sicherungsmaßnahme entsprechend VwGH 28.02.1996, 94/03/0263) für verfallen erklärt worden.

 

2.3. Mit der als Einspruch fehlbezeichneten Berufung wird im Betreff "Einspruch gegen die Geldstraffe !!!" erhoben und dazu eine falsche Zahl BMVIT-006995/10 genannt. Es besteht aber inhaltlich kein Zweifell, dass mit der Berufung die verhängte Geldstrafe nach dem gegenständlichen Straferkenntnis vom 26. Jänner 2010 bekämpft wird.

 

In der Sache bringt der Bw vor, dass er am 3. April 2009, einem Freitag, aus der Haft entlassen worden sei. Am 4. April 2009 hätte er kein Funkgerät in sein Auto einbauen können, weil seine ganzen Sachen bei der Familie X untergebracht waren und er diese erst ca 1 Woche nach Haftentlassung erhalten hätte. Außerdem hätte diese Familie seit Dezember 2008 in X gewohnt. Den Peugeot 306 hätte er erst am 10. April 2009 gekauft. Es wäre nie ein Gerät zum Funken eingebaut worden. Außerdem besäße er keine passende Antenne. Wie sollte er dann den Polizeifunk abhören. Außerdem wären sie mit zwei Autos zur Fa. X gefahren. Wie hätte X etwas hören können, wenn er selbst am Steuer eines weinroten Ford Mondeo gesessen wäre.

 

Der Besitz von einer Frequenzliste sei nicht strafbar. Die Liste hätte er beim Kauf des Gerätes dazu bekommen. Er hätte nie betrachtet, was auf der Liste stand. Er werde diesbezüglich eine Anzeige gegen Herrn X und die X wegen Unterstellung und Falschaussage erstatten. Was X gegen ihn bei der Polizei ausgesagt hat, sei zu 99,99 % gelogen, damit er bei Gericht glaubwürdiger rüberkomme und ihm alles geglaubt werde.

 

2.4. Die belangte Behörde hat die Berufung samt Akten zur Berufungsentscheidung vorgelegt und darauf hingewiesen, dass in der Berufung keine Gründe angeführt werden, welche ein Abgehen von der getroffenen Entscheidung mittels Berufungsvorentscheidung rechtfertigen würden.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung der Berufung festgestellt, dass der von der belangten Behöre festgestellte Sachverhalt frei von Verfahrensmängeln erhoben wurde. Die im Wesentlichen nur aus unüberprüfbaren Schutzbehauptungen bestehende Berufung ist nicht geeignet, die Feststellungen der belangten Behörde zu entkräften.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 109 Abs 1 Telekommunikationsgesetz 2003 - TKG 2003 (BGBl I Nr. 70/2003, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 65/2009) begeht im Fall der Ziffer 3 eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu 4.000 Euro zu bestrafen,

 

wer entgegen § 74 Abs 1 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichtet oder betreibt;

 

Nach § 74 Abs 1 TKG 2003 ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Das Bewilligungsverfahren ist in §§ 81 ff TKG 2003 geregelt. Gemäß § 74 Abs 3 TKG 2003 können mit Verordnung generelle Bewilligungen für bestimmte Gerätearten oder Gerätetypen erfolgen. Dies kommt aber für den gegenständlichen Fall des Abhörens von Polizeifrequenzen von vornherein nicht in Betracht.

 

Die belangte Behörde ist mit Recht den glaubhaften Angaben des X X gefolgt, wonach am 27. April 2009 im PKW Peugeot 306 des Bw ein Funkgerät eingebaut war und während der gemeinsamen Fahrt zur Fa. X nach X der Polizeifunk abgehört wurde. Der Bw hat keinen überzeugenden Grund vorgebracht, warum diese Angabe falsch ein sollte. Dass X damals angeblich selbst am Steuer eines anderen Autos gesessen hätte, behauptet der Bw erstmals in der Berufung, kann dafür aber keinen plausiblen Grund nennen. Die Fahrt mit zwei Autos wäre sinnlos gewesen, weil bei diesem Einbruch in ein Betriebsgebäude der Fa. X nur drei Laptops, zwei Taschen und zwei Dockingstationen erbeutet wurden, die auf der Rückbank des Fahrzeuges Platz fanden (vgl PI X, Beschuldigtenvernehmung des X X vom 5.08.2009). Wie die belangte Behörde mit Recht betonte, wird der Bw nach der Aktenlage auch immer wieder durch die Aussagen der Mitbewohner und zudem durch das aktenkundige Foto belastet. Seine Rechtfertigung, dass er Funkgeräte nur sammle und nicht betreibe, ist nicht lebensnah und damit auch nicht glaubhaft.

 

Bezeichnend ist, dass nach Darstellung des Bw immer andere Personen die Frequenzen gespeichert und die Geräte betrieben haben müssten, er darüber aber nie konkrete Angaben machen konnte und wohl auch nicht wollte. Auch die bei ihm sichergestellte Frequenzliste will er nicht für Zwecke des Betriebes genutzt haben. Dazu betont er, dass der Besitz einer Frequenzliste nicht strafbar wäre. Es liegt auf der Hand, dass eine solche Einlassung von vornherein unglaubwürdig erscheint. Außerdem kann angenommen werden, dass sich der Bw aus dem Abhören des Polizeifunks auch Vorteile bei Einbrüchen verschafft hat, weil er dadurch über das polizeiliche Wissen und geplante Maßnahmen aktuell informiert wird.

 

Der durch die Vorhalte der belangten Behörde in die Enge getriebene Bw hat immer wieder neue Behauptungen aufgestellt, die er freilich in keiner Weise durch Beweismittel bescheinigen konnte. Mangels konkreter Angaben und Anhaltspunkte waren die Einlassungen des Bw als unbeachtliche Schutzbehauptungen zu werten.

 

4.2. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von schlechten Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Bw, der offenbar auch immer wieder Gerichtsstrafen abzusitzen hat, aus. Zum Verschulden nahm sie nur Fahrlässigkeit an und wertete eine "angenommene Vorstrafenfreiheit" als mildernd. Deshalb verhängte die belangte Behörde beim gegebenen Strafrahmen bis zu 4.000 Euro die geringe Geldstrafe von 200 Euro und damit nur 5% des Strafrahmens. Aus der Sicht des Bw kann diese günstige Strafzumessung nicht beanstandet werden.

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb von 2 Wochen festzusetzen. Die in Relation zur Geldstrafe etwas höhere Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen ist vertretbar, weil es in diesem Zusammenhang nicht mehr auf die ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw, sondern nur mehr auf das nicht unbeträchtliche Verschulden ankam. Zum objektiven Verfallsausspruch, den der Bw nicht ausdrücklich bekämpft hat, wird auf die Ausführungen der belangten Behörde im Straferkenntnis verwiesen.

 

5. Im Ergebnis war die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG war dem Bw zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

 

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