Linz, 03.02.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 4. Jänner 2011, GZ.: Pol96-200-2010, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 4. Jänner 2011, GZ.: Pol96-200-2010, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß
§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 73/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von, am 2. Dezember 2010 zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, im Lokal "X", vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten 1.) mit der Gehäusebezeichnung "X" und der Seriennummer X und 2.) mit der Gehäusebezeichnung "X" und mit der Seriennummer: X, sowie 7 näher bezeichneter Schlüssel, alle samt im Eigentum der Firma X, nunmehr behördlich angeordnet. Unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.
Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer des in Rede stehenden Unternehmens zu verantworten habe, dass mit den oa. Glückspielgeräten seit Anfang Oktober 2010 und am 2. Dezember 2010 wiederholt Glückspiele hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden seien. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in Höhe des Mehrfachen des gewählten Einsatzes und den möglichen Einsätzen von bis zu 0,50 Euro bestehe der Verdacht, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen vorgelegen habe, noch das Gerät nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen sei. Die im Bescheid angeführten Spiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss nehmen zu können.
Durch die dienstliche Wahrnehmung der Kontrollorgane am 2. Dezember 2010 um 18:00 Uhr sei festgestellt worden, dass der Spieler keine Möglichkeit gehabt habe, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler sei es lediglich möglich gewesen, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Starttaste solange zu betätigen bis das aufgerufene Spiel ausgelöst worden sei und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Spiele seien dabei über Internet gesteuert worden. Die Entscheidung über den Spielausgang habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen.
Nach Aussage des Lokalbetreibers seien die Einkünfte aus den Spielerlösen zwischen ihm und der in Rede stehenden Firma im Verhältnis 50:50 geteilt worden. Ein bei der Kontrolle anwesender Gast habe zudem angegeben, bereits 20 bis 25 mal an den betreffenden Geräten gespielt, in den letzten 3 Tagen am Gerät "X" 1.500 Euro verspielt und davor schon einmal in 2 Tagen 600 Euro Gewinn erzielt zu haben.
Nach Anführung der relevanten Rechtsgrundlagen kommt die belangte Behörde zu dem Schluss, dass eindeutig der Verdacht gegeben sei, dass mit den beschlagnahmten Glückspielgeräten in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei.
1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Rechtsvertretung der Bw am 7. Jänner 2011 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 21. Jänner 2011.
Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – angeführt, dass die beschlagnahmten Geräte aufgrund ihrer Konfiguration rechtlich allenfalls als Video Lotterie Terminals im Sinne des § 12 a GSpG zu werten seien. Solche Geräte dürften derzeit im Grunde des § 60 Abs. 25 Z. 1 GSpG bestehen, sodass § 2 Abs. 4 und in der Folge § 53 GSpG nicht greifen würden.
Weiters verweist die Bw auf die Judikatur des EuGH – insbesondere auf das Urteil vom 9. September 2010, Rs C-64/08 Engelmann. Eine Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken – und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten -, die ohne Ausschreibung erfolge, stehe den Art 43 und 49 EG demnach entgegen. Ein ähnliches Judikat des EuGH werde im Übrigen in Kürze (mündliche Verhandlung am 27. Jänner 2011) in der Rs C-347/09 x und x, erwartet. Auch hier stehe in Frage, ob eine Konzession für Ausspielungen nur einem einzigen Konzessionswerber bzw. einer beschränkten Anzahl von Konzessionswerbern erteilt werden dürfe. Die Bw verkenne nicht, dass im Hinblick auf diese Thematik zwischenzeitig das GSpG mit BGBl. I Nr. 2000/111 novelliert worden sei. Freilich vermöge diese Novelle am Befund der Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen Normen nichts zu ändern. Es müsse also vom Anwendungsvorrang der Unionsnormen gegenüber diesen entgegenstehenden innerstaatlichen Normen Gebrauch gemacht werden.
Darüber hinaus wird in der Berufung gerügt, dass die Voraussetzungen für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 AVG ebenfalls nicht vorlägen.
Abschließend wird der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben.
2.1. Mit Schreiben vom 26. Jänner 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.
Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
Insbesondere ist festzuhalten, dass weitere Beweisaufnahmen zur Beurteilung der Fragen in diesem Verfahren auch vom Oö. Verwaltungssenat selbst nicht als erforderlich angesehen werden, zumal aufgrund des feststehenden Sachverhalts die Beurteilung der Natur des in Rede stehenden Spieltypus grundsätzlich offenbar wird und eine nachträgliche Beweisaufnahme von "online gesteuerten" Spielen zudem auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden könnte.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus.
2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl. ua. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bezirksverwaltungsbehörde diese zuständig ist.
Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmannes von Gmunden von Beamten des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.
3.2.1. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann). Dies ist zum relevanten Zeitpunkt für Oberösterreich auch der Fall.
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).
3.3.1. Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
3.3.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
3.3.3. Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen gegenwärtig – und bestand somit eine solche auch zum Vorfallszeitpunkt – nicht.
Gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ist die Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden. (Eine bloß abgabenrechtliche Frage zu regelnde landesgesetzliche Bestimmung ist gemäß § 60 Abs. 25 Z. 3 GSpG bis zum 19. Februar 2010 zu erlassen.)
Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 (und bis zur Inkraftsetzung eines Landesausspielungen regelnden – und somit diese auch zulassenden – Gesetzes; vgl. den derzeitigen "Begutachtungsentwurf betreffend das Landesgesetz, mit dem das Landesgesetz über das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten sowie die Glücksspielautomatenabgabe [Oö. Glücksspielautomatengesetz] erlassen und das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz geändert wird", Beilage zu Verf-1-294000/2-2010-Za) die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.
(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, 3).
3.4.1. In der Berufung wird zunächst vorgebracht, dass es sich aufgrund der spezifischen Konfiguration der bei den beschlagnahmten Geräten installierten Spiele um "Video Lotterie Terminals" gemäß § 12a GSpG, wodurch die Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 25 Z. 1 GSpG zum Tragen komme.
Gemäß § 12a Abs. 1 erster Satz GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
Im vorliegenden Fall ist grundsätzlich der Bw zu folgen, dass bei über Internet gesteuerten Spielen von einer zentralseitigen Ausspielung im Sinne des § 12a Abs. 1 erster Satz auszugehen ist.
3.4.2. Gemäß § 60 Abs. 25 Z. 1 GSpG müssen zum 1. Jänner 2011 bestehende VLT-Outlets oder VLT-Outlets, die bis 31. Dezember 2010 vom Bundesminister für Finanzen bescheidmäßig genehmigt sind, spätestens mit 31. Dezember 2014 den Vorschriften des § 12a dieses Bundesgesetzes entsprechen. Dies gilt nicht für § 12a Abs. 2 dritter Satz für zum 1. Jänner 2010 bereits bestehende VLT-Outlets.
Abgesehen davon, dass sich aus dem vorliegenden Sachverhalt nicht ergibt, dass eine oa. Bewilligung des Bundesministers für Finanzen für die in Rede stehenden VLT bestehen würde, stellt sich hier die Frage, ob bei zwei aufgestellten Terminals in einer Pizzeria überhaupt von einem VLT-Outlet gesprochen werden kann.
3.4.3. Gemäß § 12a Abs. 2 GSpG sind, sofern der Zugang zu elektronischen Lotterien über zentralseitig vernetzte Terminals (Video Lotterie Terminals – VLT) an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten angeboten wird, in diesen VLT-Outlets mindestens 10 und höchstens 50 VLT zu betreiben. Für die Eröffnung von VLT-Outlets an neuen Standorten ist eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen erforderlich.
Daraus ergibt sich wohl zwingend, dass im in Rede stehenden Fall nicht von einem VLT-Outlet im Sinne des § 12a GSpG die Rede sein kann, weshalb auch die Übergangsregelung des § 60 Abs. 25 Z. 1 GSpG nicht in Anwendung gebracht werden kann.
3.5. In der Berufung wird weiters releviert, dass die einschlägigen Bestimmungen des GSpG der unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit widersprechen würden, weshalb sie qua Vorrang des Unionsrechts nicht zur Anwendung gebracht werden dürften. Abgesehen davon, dass hier ein Fall von Inländerdiskriminierung vorliegen würde, was die Anwendbarkeit der Verträge in concreto fraglich scheinen lässt, ist festzuhalten, dass den - im genannten Urteil des EuGH – aufgezeigten Mängeln durch die Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 zu entsprechen gesucht wurde. Es kann aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates – im Gegensatz zum Berufungsvorbringen – nicht zwingend ein neuerlicher Verstoß gegen Unionsrecht in den neugefassten Bestimmungen des GSpG erkannt werden.
3.6.1. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Die belangte Behörde hat in ihrer Begründung basierend auf dem erhobenen Sachverhalt dargelegt, dass die in Rede stehenden Walzenspiele einen derartigen Charakter aufweisen. Auch aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates ist klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch etwa Geschicklichkeit den Spielablauf auch nur irgendwie beeinflussen könnte, sondern, dass Gewinner auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Somit handelt es sich um Glückspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG. Diese Annahme stützt sich insbesondere auch auf die dem Akt zu entnehmenden Zeugenaussagen und Spielbeschreibungen.
Unbestritten ist zudem, dass das in Rede stehende Unternehmen somit Glückspiele im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltete und zugänglich machte.
3.6.2. Im in Rede stehenden Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten (dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde auch unter Heranziehung der obigen Überlegungen festgestellt und von der Bw auch nicht substantiell bestritten), nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 2. Dezember 2010 vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage bereits maßgeblich war.
Dass das betroffene Unternehmen über eine sich auf das GSpG oder auf das
OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat dieses keinesfalls substantiiert vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren darauf bezügliche Anhaltspunkte ergeben.
3.6.3. Damit lag – und liegt (vgl. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.
Die im vorliegenden Fall auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten erweist sich daher als rechtmäßig.
3.7. Auch dem Berufungseinwand, der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Berufung sei rechtswidrig erfolgt, ist entgegenzuhalten, dass die Verhinderung von mutmaßlichen Verwaltungsübertretungen durch aus im öffentlichen Interesse geboten ist.
3.8. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;
VwGH vom 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074-3
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