Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252609/3/WEI/Mu/Ba

Linz, 04.02.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der X X, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 22. Juli 2010, Zl. SV96-122-2010/La, wegen einer Verwal­tungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversiche­rungsgesetz  (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Die Berufungswerberin hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I: § 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG i.V.m. § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – 1991 – AVG.

zu II: § 64 Abs 1 und 2 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

„Sie, Frau X X, geb. X, haben

es als Gewerbeinhaberin und Betreiberin der Firma X X, X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma als Dienstgeberin zumindest am 08.07.2008 um 11.10 Uhr Herr X X, geboren am X als LKW-Fahrer (er lenkte das Fahrzeug mit dem polizeilichen Kennzeichen X zugelassen auf die Firma X X X, Gewerbeberechtigung zum Tatzeitpunkt lautend auf X X) und somit als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (laut Kollektivvertrag) beschäftigt wurde.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall und Pensionsversicherung voll versichert ist, wurde hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger (Oö. Gebietskrankenkasse, Gruberstraße 77, 4020 Linz) rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

 

Die Kontrolle erfolgte durch Organe der Polizeiinspektion X in 4050 Traun, Kreuzung Wiener Bundesstraße – Industriezeile.“

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 33  Abs 1 und Abs 1a iVm § 111  ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 Abs 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 36,50 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Begründend gibt die belangte Behörde das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Juni 2009  wieder, welches auf Grund der dagegen eingebrachten Berufung mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 11. Mai 2010, Zl. VwSen-252234/2/WEI/Mu/Ba, aufgehoben wurde, weil in der Zwischenzeit rückwirkend die örtliche Zuständigkeit auf die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land übergegangen sei.

 

Als Sachverhalt wurde von der belangte Behörde festgehalten, dass die der Bwin angelastete Tat von einem Organ der Polizeiinspektion X bei einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle am 8. Juli 2008 um 11.10 Uhr im Kreuzungsbereich Wiener Bundesstraße – Industriezeile in 4050 Traun festgestellt worden und die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung mit einer Anzeige des Finanz­amtes Linz vom 29. Juli 2008 dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz zur Kenntnis gebracht worden sei, welcher schließlich mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29. Dezember 2008 gegen die Bwin das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet habe. Da die Bwin bis dato nicht darauf reagierte habe, sei dann das Strafverfahren ohne ihre Anhörung durchgeführt worden. Für die damals erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt auf Grund der Aktenlage erwiesen gewesen. Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften habe sie sodann festgestellt, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwal­tungsübertretung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt gewesen sei. Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entspre­chender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

Daher wurde auf Grundlage der vorhandenen Ermittlungsergebnisse spruch­gemäß entschieden.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnisses, welches der Bwin am 2. August 2010 zu Händen ihrer Rechtsvertretung zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 16. August 2010, die am selben Tag – und damit rechtzeitig – zur Post gegeben wurde und mit der das angefochtene Straferkenntnis seinem gesamten Umfang nach als unrichtig bekämpft wird.

 

Darin wird zunächst darauf hingewiesen, dass den Ausführungen der belangten Behörde nicht gefolgt werden könne, da die Bwin keine Aufforderung zur Rechtfertigung nachweislich erhalten habe, weshalb eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erst Instanz gegeben sei. Die im Spruch angeführte Person sei kein Dienstnehmer der Bwin gewesen. Dies auch deshalb, weil die Anzeigenlegerin festgestellt habe, dass diese Person über keine Arbeitsbewilligung verfügt habe. Auf Grund dieser Tatsache könne daher keine Beschäftigung vorgelegen sein. Da diese Person tatsächlich nie beschäftigt gewesen sei, sei auch eine Anmeldung zur Sozialversicherung nicht erforderlich gewesen. In welchem Zusammenhang diese Person das Fahrzeug gelenkt habe, sei der Bwin unbekannt, weil es dazu keinen Auftrag gegeben habe.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Vorlage­schreiben vom 28. September 2010 die Berufung der Bwin dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit Ersuchen um Entscheidung übermittelt. Darüber hinaus hat sie in diesem Begleitschreiben darauf hingewiesen, dass die Berufung verspätet eingebracht wurde.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenates hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl. SV96-122-2010. Auf Grund dieser Aktenlage steht im Zusammenhang mit den verbindlichen Feststellungen im h. Berufungserkenntnis vom 8. November 2010, Zl. VwSen-252361/8/Lg/Sta/Ba, mit dem das parallel geführte, einschlägige Verwaltungs­strafverfahren gegen die Bwin nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz wegen Beschäftigung der gleichen Personen rechtskräftig entschieden wurde, der entscheidungswesentliche Sachverhalt bzw. die unangemeldete Beschäftigung im Sinne der Darstellung des angefochtenen Straferkenntnisses fest.

 

3.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3.4. Aus der Aktenlage und dem rechtskräftig abgeschlossenen h. Berufungs­verfahren VwSen-252361-2010 betreffend einer Übertretung des Ausländer­beschäftigungsgesetz – AuslBG durch die Bwin ergibt sich der folgende entscheidungswesentliche   S a c h v e r h a l t :

 

Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26. November 2009, Zl. SV96-67-2008/La, wurde über die Bwin eine Geldstrafe von 1.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil sie es „als Beschäftiger der Firma X X mit Sitz in X, X – festgestellt  am 8.7.2008 um 11.10 Uhr bei einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle durch Organe der Polizeiinspektion X und durch Anzeige des Finanzamtes Linz, Team KIAB – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma den ausländischen (aus Serbien und Montenegro stammenden) Staatsangehörigen X X, geb. X, zum Zeitpunkt der Kontrolle am 8.7.2008 gegen 11.10 Uhr“ beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Dagegen erhob die Bwin Berufung und führte dazu aus, dass den Ausführungen der Erstbehörde nicht gefolgt werden habe können. Die Bwin wäre davon ausgegangen, dass das AuslBG im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung kommt. Die im Spruch angeführte Person wäre ein Asylwerber gewesen, weshalb diese sohin unter die Ausnahmeregelung des Beschäftigungsgesetzes fällt. Diese ausländische Person war tatsächlich nicht bei der Bwin beschäftigt. Es wurde auch kein Auftrag zur Vornahme einer Fahrt mit einem auf die gegenständliche Firma zugelassenen LKW erteilt.

 

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 8. November 2010, Zl. VwSen-252361/8/Lg/Sta/Ba, wurde die Berufung wegen der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Schuldfrage abgewiesen und das Straferkenntnis bestätigt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte zu VwSen-252361-2010 am 14. September 2010 eine Berufungs­verhandlung durchgeführt, an welcher der Rechtsvertreter der Bwin sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen hatten. Der gegenständliche Ausländer war zum Zeitpunkt dieser Berufungsverhandlung nicht mehr in Österreich aufhältig. Mangels bekannter Auslandsadresse konnte dieser auch nicht als Zeuge geladen werden.

 

Am 14. September 2010 bestritt der Rechtsvertreter der Bwin in der mündlichen Verhandlung, dass die Bwin dieser ausländischen Person den Auftrag zur gegenständlichen Fahrt bzw. zu irgendeiner Arbeitsleistung gegeben hätte. Allerdings trug er auch vor, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass irgendein Beschäftiger der gegenständlichen Firma den entsprechenden Auftrag erteilt hätte. Weiters verwies der Rechtsvertreter der Bwin auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 11. Mai 2010, Zl. VwSen-252234, mit dem das Verfahren wegen desselben Sachverhalts nach dem ASVG eingestellt worden und mit dieser Entscheidung der Strafausspruch konsumiert wäre.

 

Im Berufungsverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes kam der Oö. Verwaltungssenat daher zum Ergebnis, dass die Bwin die gegenständliche ausländische Person im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt hatte. Die Tat war der Bwin in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich waren, auch in subjektiver Hinsicht anzurechnen. Als Schuldnorm wurde im Zweifel zugunsten der Bwin Fahrlässigkeit angenommen.

 

Begründend wurde näher dazu ausgeführt, dass außer Streit steht, dass die im Spruch angeführte ausländische Person zum Zeitpunkt ihrer Betretung einen Firmen-LKW lenkte und nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungs­gerichtshofes ein Firmenfahrzeug als „auswärtige Arbeitsstelle“ im Sinne des § 28 Abs 7 AuslBG zu werten ist. Gemäß dieser Bestimmung ist eine Beschäftigung anzunehmen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Eine solche Glaubhaftmachung wurde aber nicht einmal ansatzweise versucht. Im Gegenteil war der Fall: Aktenkundig und unbestritten erteilte ein Mitarbeiter der gegenständlichen Firma die Auskunft, dass Bemühungen im Gang seien, eine Arbeitsbewilligung für den gegenständlichen Ausländer zu erlangen. Dasselbe galt auch für aktenkundige Stellung von Beschäftigungsbewilligungsanträgen für diesen konkreten Ausländer durch die gegenständliche Firma. Überdies wurde die Bwin für die illegale Beschäftigung desselben Ausländers zu einem früheren Zeitpunkt bereits rechtskräftig bestraft. Die diesbezügliche Beschwerde wurde damals mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshof  vom 14. Jänner 2010, Zl. 2009/09/0293, abgelehnt.

 

Dem Vorbringen, dass die Bwin an diese ausländische Person keinen Arbeitsauftrag erteilt hätte, wurde entgegengebracht, dass die Annahme einer Beschäftigung keineswegs voraussetzt, dass die konkrete Weisung zur Tätigkeit, bei der ein Ausländer betreten wird, vom verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen des Unternehmens persönlich erteilt wurde. Die vom Rechtsvertreter der Bwin als Alternative zur persönlichen Weisungserteilung in Erwägung gezogene Erteilung des entsprechenden Auftrages durch einen Mitarbeiter der gegenständlichen Firma vermochte die Bwin nicht zu entlasten, da der Bwin nicht eine einzelne Arbeitsleistung, sondern die Verantwortung für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnis zur Last gelegt wurde. Außerdem wurde nicht einmal behauptet, dass das Beschäftigungsverhältnis ohne Wissen und Willen der Bwin begründet wurde. Weiters wurde entgegengehalten, dass die Bestrafung eines Arbeitgebers wegen der unerlaubten Beschäftigung eines Ausländers ohne der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen einerseits und der unterlassenen Anmeldung des betreffenden Ausländers zur Sozialversicherung anderseits nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot gemäß den Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention verstößt.

 

3.5. Im gegenständlichen Strafverfahren nach dem ASVG ergibt sich aus der Aktenlage für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt und Gang des Verfahrens:

 

In der Anzeige des Finanzamtes Linz vom 29. Juli 2008, FA-GZ. 046/75098/1/2008, wird die Bwin einer Verwaltungsübertretung nach dem ASVG verdächtigt, weil von Organe der Polizeiinspektion X im Zuge einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle am 8. Juli 2008 um 11.10 Uhr im Kreuzungsbereich Wiener Bundesstraße - Industriezeile festgestellt wurde, dass die im Spruch angeführte ausländische Person als Lenker des gegenständlichen Firmenfahr­zeuges betreten wurde, ohne  zur Sozialversicherung angemeldet zu sein.

 

Aus der beigelegten Polizeianzeige der Polizeiinspektion X vom 20. Juli 2008, Zl. X, geht weiters hervor, dass diese ausländische Person auf Grund mehrerer verkehrsrechtlicher Übertretungen von dem Beamten beanstandet wurde. Zur Frage, ob er eine Arbeitsbewilligung hätte, gab diese Person an, dass seitens der gegenständlichen Firma Bemühungen dafür laufen. Diese Aussage wurde auch von einem Mitarbeiter der gegenständlichen Firma telefonisch bestätigt. Weiters stellte sich nach einer Rücksprache mit dem Bundesasylamt X und dem AMS X heraus, dass für diese Person im April 2008 ein Antrag auf Arbeitsbewilligung als Koch beim AMS X einlangte. Dieser Antrag wurde allerdings abgelehnt. Weitere Bemühungen um eine Arbeitsbewilligung waren aber beim AMS X unbekannt. Mit E-Mail vom 14. Juli 2008 wurde vom AMS X mitgeteilt, dass eine Erteilung einer Arbeits­bewilligung für diese Person nicht möglich ist, weil diese keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat. Aus Sicht der Polizeiinspektion X lag somit der Verdacht der Schwarzarbeit vor, weil zum einen diese ausländische Person zum Zeitpunkt der Kontrolle eindeutig einen LKW der gegenständlichen Firma – Aufschrift und Adresse dieser Firma waren auf dem Fahrzeug angebracht – lenkte und zum anderen ein Mitarbeiter der gegenständlichen Firma angegeben hatte, dass sich dieses Unternehmen um die Erteilung einer Arbeitsbewilligung für diese ausländische Person bemüht. Dieser Anzeige wurde das E-Mail vom AMS X vom 14. Juli 2008 beigelegt.

 

Mit dem dem Polizeibericht beigelegten E-Mail vom 14. Juli 2008 teilte das AMS Wels mit, dass nach den derzeitigen geltenden Richtlinien eine Beschäftigungs­bewilligung erst dann erteilt werden könne, wenn das Asylverfahren noch in Berufung  bzw. beim VwGH-Verfahren der Status als Asylwerber wieder zukommt und ein Arbeitslosenanspruch vorliegt. Im Fall der gegenständlichen ausländischen Person informierte das AMS darüber, dass zwar noch zu diesem Zeitpunkt das Asylverfahren in Berufung war, da diese Person aber keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld hatte, konnte ihm keine Beschäftigungs­bewilligung erteilt werden. Weiters wurde bekannt gegeben, dass die gegen­ständliche Firma zwei Anträge für eine Beschäftigungsbewilligung gestellt hatte, nämlich im Jahr 2007 und im Jahr 2008, welche jedoch negativ zu entscheiden waren. Auch der dagegen eingebrachten Berufung wurde nicht Folge gegeben.

 

In weiterer Folge liegt im Akt ein Bericht des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 23. September 2008 auf, aus dem hervorgeht, dass die Bwin laut eigenen Angaben die Verantwortliche zur Vertretung Berufene der gegen­ständlichen Firma ist.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29. Dezember 2008, Zl. 0036307/2008, die am 3. Jänner 2009 der Bwin durch Hinterlegung zugestellt wurde, hatte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz der Bwin die ihr angelastete Tat zur Last gelegt.

 

Nachdem die Bwin innerhalb der gesetzten vierwöchigen Frist darauf nicht reagiert hatte, erließ in weiterer Folge der Magistrat der Landeshauptstadt Linz das Straferkenntnis vom 11. Mai 2009, Zl. 0036307/2008, mit dem über die Bwin eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro verhängt wurde.

 

Gegen dieses Straferkenntnis hatte der Rechtsvertreter der Bwin rechtzeitig Berufung eingebracht und ausgeführt, dass den Ausführungen der belangten Behörde nicht gefolgt werden könne und darüber hinaus im gegenständlichen Fall ohnehin bereits Verfolgungsverjährung eingetreten wäre. Weiters wurde vorgebracht, dass der Tatvorwurf nicht berechtigt wäre, weil die Beschuldigte nicht die Dienstgeberin  des namentlich genannten LKW-Fahrers gewesen wäre und dieser auch keine Fahrt für sie durchzuführen gehabt hätte, weshalb eine Anmeldung zur Sozialversicherung nicht erforderlich gewesen wäre. Zudem wurde festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe bei weitem überhöht wäre.

 

Daraufhin hat der Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 11. Mai 2010, Zl. VwSen-252234/2/WEI/Mu/Ba, der Berufung insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben wurde, weil in der Zwischenzeit gemäß § 111 Abs 5 ASVG rückwirkend die örtliche Zuständigkeit auf die Bezirksverwaltungsbehörden übergegangen ist.

 

Schließlich erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 22. Juli 2010.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 66 Abs 4 AVG ist eine verspätet eingebrachte Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde.

 

Nach § 24 VStG iVm § 63 Abs 5 AVG ist eine Berufung binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat. Die Frist beginnt für die Partei mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung, bei mündlicher Verkündung mit dem Tag der Verkündung. Hiebei handelt es sich um eine gesetzliche, nicht verlängerbare Frist.

 

Gemäß § 32 Abs 2 AVG enden u.a. Fristen, die nach Wochen bestimmt sind, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.

 

Nach § 33 Abs 1 und 2 AVG wird u.a. der Beginn wie auch der Lauf einer Frist durch Sonn- und Feiertage nicht behindert; fällt das Ende der Frist jedoch auf einen Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist.

 

4.2. Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus dem aktenkundigen Zustellnachweis bzw. Rückschein, dass dem Rechtsvertreter der Bwin das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 22. Juli 2010, Zl. SV96-122-2010/La, am 2. August 2010 (Montag, kein Feiertag) zugestellt wurde. Das Straferkenntnis war damit rechtswirksam zugestellt und es begann mit diesem Tag die zweiwöchige Berufungsfrist des § 24 VStG iVm § 63 Abs 5 AVG zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung (Postaufgabe) der Berufung war daher gemäß § 32 Abs 2 AVG Montag, der 16. August 2010 (kein Feiertag) Mit dem Ablauf dieses Tages war das Rechtsmittel als verfristet anzusehen. Die Berufung vom 16. August 2010, die am selben Tag zur Post gebracht wurde und am 17. August 2010 bei der belangten Behörde einlangte, wurde fristgerecht eingebracht.

 

5.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

5.2. Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten  nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

 

Wie ein Blick auf § 2 Abs 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 135/2009, zeigt, entspricht damit der Begriff der Beschäftigung im ASVG im Wesentlichen jenen des AuslBG, der wiederum mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht identisch ist (vgl. dazu die ständige Rechtssprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0240; vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129; und vom 5. April 2002, Zl. 99/18/0039).

 

Daraus folgt insgesamt, dass eine Bestrafung nach dem ASVG bzw. nach dem AuslBG jeweils das Vorliegen eines zivilrechtlichen Beschäftigungsverhältnis voraussetzt.

 

5.2. Im gegenständlichen Fall geht aus Aktenlage hervor, dass der Sachverhalt zum Strafverfahren nach dem ASVG mit dem des Strafverfahren nach dem AuslBG identisch ist und bereits mit dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 8. November 2010, Zl. VwSen-252361/8/Lg/Sta/Ba, rechtskräftig festgestellt wurde, dass eine Beschäftigung vorlag. Der Oö. Verwaltungssenat ist an die zitierte rechtskräftige Entscheidung, dass am 8. Juli 2008 um 11.10 Uhr eine entgeltliche Beschäftigung der gegenständlichen ausländischen Person im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt vorlag, gebunden. Im konkreten Fall war daher die Beschuldigte, wie die belangte Behörde richtigerweise festgestellt hat, dazu verpflichtet, diese ausländische Person beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemäß § 33 Abs 1 ASVG anzumelden.

 

Gegenüber den einschreitenden Beamten der Polizeiinspektion X hatte der Bw zur Frage, ob er eine Arbeitsbewilligung hätte, selbst angegeben, dass sich gegenständliche Firma darum bemühe. Dieses Vorbringen wurde auch im Rahmen der Polizeiermittlungen telefonisch von einem Mitarbeiter dieser Firma bestätigt. Selbst darin ist eine Beschäftigung erkennbar, die eine Meldepflicht zur Vollversicherung auslöst. Im Übrigen ist nach der Judikatur nicht entscheidend, ob mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt in einer bestimmten Höhe vereinbart wurde oder nicht, gilt doch gemäß § 1152 ABGB im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn kein Entgelt bestimmt und auch nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet wurde oder noch nicht, braucht nicht untersucht werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist. (vgl VwGH vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0228).

 

Dem Berufungsvorbringen, dass die Bwin nie nachweislich zur Rechtfertigung aufgefordert worden wäre, wird entgegengehalten, dass im Berufungsverfahren zum gleichen Sachverhalt gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Juni 2009, Zl. 0036307/2008, welches mit dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 11. Mai 2010, Zl. VwSen-252234/2/WEI/Mu/Ba, aufgehoben und die Verwaltungsstrafsache auf Grund der zwischenzeitlichen Änderung der örtlichen Zuständigkeit an die Bezirkshaupt­mannschaft Wels-Land weitergeleitet  wurde, dass zu diesem Zeitpunkt in der damaligen Berufung nicht davon die Rede war, eine Aufforderung zur Rechtfertigung nicht erhalten zu haben.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

               

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus verlangt § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren die Berücksichtigung und Abwägung einer Reihe weiterer Umstände.

 

5.5. Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs 2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe gegenständlich zu bemessen. Bei erstmaligem ordnungswidrigem Handeln nach Abs 1 kann die Geldstrafe auf die 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Als mildernd wertete die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoein­kommen von 2.500 Euro und fehlenden Sorgepflichten aus. Dieser Einschätzung der persönlichen Verhältnisse ist die Berufung nicht entgegen getreten, weshalb sie auch im Berufungsverfahren zugrunde gelegt werden kann. Im gegenständ­lichen Fall wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro, also die Hälfte der Mindeststrafe für eine Tatbegehung im Erstfall verhängt.

 

Davon ausgehend kann der Oö. Verwaltungssenat schließlich auch nicht finden, dass die belangte Behörde das ihr im Zuge der Strafbemessung eingeräumte Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt hätte, wenn sie ohnehin bloß nur die Hälfte der Mindeststrafe als in gleicher Weise  tat- und schuldangemessen verhängt hat.

 

Die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da die Tat nicht wesentlich hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Von unbedeutenden Folgen kann grundsätzlich bei Nichtmeldung von illegal beschäftigten Ausländern zur Sozialversicherung und dem damit regelmäßig verbundenen volkswirtschaftlichen Schaden nicht gesprochen werden.

 

6. Im Ergebnis war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Die Bwin hatte demnach gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

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