Linz, 17.02.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 1.7.2010, Ge96-31-2010, wegen einer Übertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 10.12.2010, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge "gemäß
§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen befugter" zu entfallen hat sowie nach der Wortfolge "... eine derartige Prüfbescheinigung... " eingefügt wird: "im Zeitraum vom 17.11.2009 bis 26.4.2010".
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz, den Betrag von 100 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 1.7.2010, Ge96-31-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 368 iVm § 82b Abs.3 GewO 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen befugter gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, x, zu verantworten, dass bei der mit den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15.04.1975, Ge-179-1975, vom 19.09.1994, Ge20-57-1994, vom 26.07.2000, Ge20-35-2000, vom 10.12.2001, Ge20-62-2001 und vom 07.07.2003, Ge20-25-2003, gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage am Standort x, entgegen der Verpflichtung in der Betriebsanlage eine Prüfbescheinigung über die wiederkehrende Prüfung, ob die gewerbliche Betriebsanlage den Genehmigungsbescheiden und sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften entspricht, wobei die Frist für die wiederkehrende Prüfung 5 Jahre beträgt, aufzubewahren, eine derartige Prüfbescheinigung in der Anlage nicht aufbewahrt wurde."
2.Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, der bezeichnete Vorwurf der Behörde sei unrichtig bzw. das gegenständliche Straferkenntnis rechtswidrig.
Amtsbekannt sei, dass die verfahrensgegenständliche Betriebsanlage durch die Hochwasserkatastrophe im Jahr 2002 schwer in Mitleidenschaft gezogen worden sei. Dabei sei es zum Teil zu meterhohen Überflutungen einzelner Betriebsgebäude gekommen. Dabei seien auch die Aufzeichnungen, Unterlagen etc. des Unternehmens zu einem Großteil unwiederbringlich vernichtet worden, insbesondere auch die gesamten aufbewahrungspflichtigen Buchhaltungsunterlagen und auch die Prüfbescheinigungen gemäß § 82b GewO 1994 aus den Vorjahren.
Ende November 2008 habe die zuständige Gewerbebehörde erstmals die Vorlage der letzten Überprüfung gemäß § 82b GewO 1994 verlangt. In diesem Zusammenhang sei es dem Bw aus oben genannten Gründen unmöglich nachzuvollziehen, wann die letzte Überprüfung der gegenständlichen Betriebsanlage bzw. Anlagenteile stattgefunden habe.
Entsprechend der behördlichen Aufforderung habe der Bw umgehend die Erstellung einer aktuellen Prüfbescheinigung durch ein befugtes Unternehmen in Auftrag gegeben und dieses - im Hinblick auf die Dimension der Betriebsanlage bzw. dazugehöriger Anlagenteile binnen angemessener Frist – am 14.5.2010 via E-Mail an die BH Freistadt übermittelt.
Insoweit sei zwar der Vorwurf der Behörde zutreffend, die Behörde verkenne dabei aber, dass eine Verletzung der Aufbewahrungspflicht dem Bw jedenfalls nicht vorwerfbar sei. Die Unterlagen seien wie oben ausgeführt durch das Hochwasserereignis 2002 vernichtet worden, ein diesbezügliches Verschulden des Bw bestehe nicht bzw. wäre ein solches wenn überhaupt dann wohl nur als geringfügig anzusehen. Da auch die Folgen der Übertretung – falls überhaupt eingetreten – unbedeutend seien, hätte die Behörde allenfalls nach § 21 VStG vorgehen müssen.
Aus diesen Gründen werde der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben; in eventu unter Anwendung des § 21 VStG eine bescheidmäßige Ermahnung aussprechen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10.12.2010, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter erschienen sind.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, welche im Standort x, einen Mühlenbetrieb und die industrielle Erzeugung von Fertigmehlen und Backzutaten betreibt.
Die dafür erforderlichen Betriebsanlagen (-teile) wurden ua. mit den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15.4.1975, Ge-179-1975, 19.9.1994, Ge20-57-1994, 26.7.2000, Ge20-35-2000, 10.12.2001, Ge20-62-2001, 7.7.2003, Ge20-25-2003 gewerbebehördlich genehmigt.
Bei der Hochwasserkatastrophe im Jahr 2002 wurden Betriebsanlagenteile, unter anderem auch das Bürogebäude in Mitleidenschaft gezogen und wurden dabei auch die das Unternehmen betreffenden (behördlichen) Unterlagen vernichtet.
Ende November 2008 wurde die Stellung einer aktuellen Prüfbescheinigung nach § 82b GewO 1994 für die gegenständliche Betriebsanlage durch ein befugtes Unternehmen in Auftrag gegeben.
In der Zeit zwischen 17.1.2009 bis 26.4.2010 wurde eine Prüfbescheinigung gemäß § 82b GewO 1994 im Betrieb nicht aufbewahrt; eine aktuelle Prüfbescheinigung wurde am 14.5.2010 an die Bezirkshauptmannschaft Freistadt übermittelt.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Vorbringen des Bw, der die Nichtaufbewahrung der erforderlichen Prüfbescheinigung gemäß § 82b GewO 1994 grundsätzlich nicht bestritten hat, sich aber damit rechtfertigt, dass ihn daran kein Verschulden treffe.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 82b Abs.1 GewO 1994 hat der Inhaber einer genehmigten Betriebsanlage diese regelmäßig wiederkehrend zu prüfen oder prüfen zu lassen, ob sie dem Genehmigungsbescheid und den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften entspricht; die Prüfung hat sich erforderlichenfalls auch darauf zu erstrecken, ob die Anlage dem Abschnitt 8a betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen unterliegt. Sofern im Genehmigungsbescheid oder in den genannten sonstigen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, betragen die Fristen für die wiederkehrenden Prüfungen 6 Jahre für die unter § 359b fallenden Anlagen und 5 Jahre für sonstige genehmigte Anlagen.
Nach Abs.3 dieser Bestimmung ist über jede wiederkehrende Prüfung eine Prüfbescheinigung auszustellen, die insbesondere festgestellte Mängel und Vorschläge zu deren Behebung zu enthalten hat. Die Prüfbescheinigung und sonstige die Prüfung betreffende Schriftstücke sind, sofern im Genehmigungsbescheid oder in den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, vom Inhaber der Anlage bis zur nächsten wiederkehrenden Prüfung der Anlage aufzubewahren.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
5.2. Die Fristen für die wiederkehrenden Prüfungen iSd § 82b Abs.1 begannen gemäß Abs.4 der Anlage 2 zur Kundmachung BGBl. Nr. 194/1994 für die jeweils erste dieser Prüfungen mit 1.1.1989. Für Betriebsanlagen, die zum diesem Zeitpunkt noch nicht genehmigt waren, begannen (beginnen) die Fristen mit Rechtskraft des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides.
Da die gegenständliche Betriebsanlage jedenfalls am 1.1.1989 schon Bestand hatte, begann nach dem oben Ausgeführten sohin die Frist für die erste dieser Prüfungen mit 1.1.1989. Ausgehend von diesem Datum hatte sohin die Prüfung alle 5 Jahre stattzufinden und war Gegenstand der in der Verantwortung des Anlageninhabers gelegenen Prüfung gemäß § 82b das zum Zeitpunkt der jeweiligen Prüfung aktuelle Erscheinungsbild der (gesamten) Betriebsanlage.
Die Einbeziehung aller durchgeführten Änderungen der Betriebsanlage in die wiederkehrende Prüfung - auch wenn sie noch nicht 5 Jahre zurück liegen - ist im Hinblick auf den im Betriebsanlagenrecht geltenden Grundsatz der Einheit der gewerblichen Betriebsanlage erforderlich (siehe Kommentar zur Gewerbeordnung Grabler, Stolzlechner, Wendl, RZ 7 zu § 82b).
Ausgehend von der gesetzlich bestehenden fünfjährlichen Prüfungspflicht beginnend ab 1.1.1989 sind Prüfungen unter Ausstellung eines Prüfungsattestes in den Jahren 1994, 1999, 2004 und 2009 erforderlich.
Unbestritten ist, dass jedenfalls in der Zeit vom 17.1.2009 bis 26.4.2010 keine Prüfbescheinigung nach § 82b GewO 1994 im Betrieb aufbewahrt wurde, obwohl jede Prüfbescheinigung bis zur nächsten wiederkehrenden Prüfung der Anlage vom Inhaber der Anlage aufzubewahren ist.
Damit hat der Bw die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.
5.3. Soweit der Bw vorbringt, dass ihn an dieser Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe, ist hiezu auszuführen, dass die Gewerbeordnung keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vorsieht, weshalb § 5 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solcher Entlastungsbeweis liegt nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates nicht vor.
Der Bw rechtfertigt sich damit, dass durch die Hochwasserkatastrophe im Jahr 2002 die verfahrensgegenständliche Betriebsanlage schwer in Mitleidenschaft gezogen worden sei. Dabei seien zum einen Betriebsanlagenteile und zum anderen auch Aufzeichnungen und Unterlagen, insbesondere auch die gesamten aufbewahrungspflichtigen Buchhaltungsunterlagen und auch die Prüfbescheinigungen gemäß § 82b GewO 1994 aus den Vorjahren vernichtet worden. Diesem Vorbringen wird auch soweit Glauben geschenkt. Allerdings ist dem Bw, soweit er sich darauf stützt, dass auch alle bestehenden Genehmigungsbescheide vernichtet worden seien, vorzuhalten, dass er keinen Versuch unternommen hat, die bestehenden Genehmigungsbescheide, die auch bei der Bezirksverwaltungsbehörde einliegen, zu besorgen, um die jedenfalls nach den gesetzlichen Fristen im Jahr 2004/2005 – also 2 Jahre nach der Hochwasserkatastrophe – erforderliche Prüfung der Anlage durchzuführen.
Auch vermag der Umstand, dass bestimmte Anlagenteile vollkommen zerstört wurden, das Verschulden nicht ausschließen, da sich in diesem Fall die Überprüfung auf die zumindest bestehenden (und wohl auch in Betrieb befindlichen) Anlagenteile beziehen hätte müssen (siehe hiezu die Ausführungen unter 5.2.).
Unabhängig davon, dass bereits im Jahr 2009 wiederum eine Prüfung fällig gewesen wäre, hätte zumindest das Prüfprotokoll aus dem Jahr 2004 im Betrieb aufliegen müssen.
Der Bw hat die Tat sohin auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
Die Einfügung des Tatzeitraumes hatte im Grunde des § 44a VStG (entsprechend der ersten Verfolgungshandlung) zu erfolgen.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis auf die Strafbemessungsgründe Bedacht genommen. Sie hat ein monatliches Nettoeinkommen von 3.000 Euro und keine Sorgepflichten angenommen.
Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten. Als strafmildernd wurde kein Umstand berücksichtigt, straferschwerend wurde festgestellt, dass gegen den Bw bereits verwaltungsstrafrechtliche Verurteilungen vorliegen. Die belangte Behörde fand es auch aus Gründen der Spezialprävention für erforderlich, eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro zu verhängen.
Die verhängte Geldstrafe erscheint auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat angemessen; durch die Tat wurde die behördliche (auch im Hinblick auf den Nachbarschutz jedenfalls erforderliche) Feststellung der Behörde, ob der Betrieb der Betriebsanlage dem Genehmigungsbescheid bzw. den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften entspricht, nicht in unbedeutender Weise erschwert.
Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal von einem geringfügigen Verschulden nicht auszugehen ist. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Die vom Bw ins Treffen geführte Hochwasserkatastrophe kann ein solches geringfügiges Verschulden nicht begründen, zumal wie oben ausgeführt, jedenfalls eine wiederkehrende Prüfung im Jahre 2004 durchgeführt hätte werden können und demgemäß auch dieses Prüfprotokoll im Betrieb aufbewahrt hätte werden müssen.
II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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