Linz, 16.02.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 2.11.2010, Ge96-27-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 10.2.2011, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 2.11.2010, Ge96-27-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 240 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 114 iVm § 367a der Gewerbeordnung 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber für das Gewerbe in der Betriebsart "Gasthaus" am 5. März 2010 zwischen 23:00 und 23:45 Uhr im Gastgewerbebetrieb in x, alkoholische Getränke (zumindest 1 Liter Cola-Rum) an den 13-jährigen x (geb. am x), den 13-jährigen x (geb. am x), den 14-jährigen x (geb. am x) und an den 15-jährigen x (geb. am x), selbst ausgeschenkt iSv. eingeschenkt und durch eine in Ihrem Betrieb beschäftigten Person – nämlich Frau x – ausschenken lassen iSv. servieren lassen, obwohl es Gewerbetreibenden untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendliche dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.
Die genannten Jugendlichen waren am 5. März 2010 noch nicht 16 Jahre alt und der Konsum von alkoholischen Getränken war für sie nach § 8 Abs.1 des Oö. Jugendschutzgesetzes 2001 verboten (Erwerb- und Konsumverbot von alkoholischen Getränken durch Jugendliche bis zum vollendeten 16. Lebensjahr)."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw bereits im Einspruch gegen die vorerst zugestellte Strafverfügung deutlich darauf hingewiesen habe, dass er keine alkoholischen Getränke an Jugendliche ausgeschenkt habe und dass er auch zahlreiche Zeugen namhaft machen könne, die ihm das bestätigen. Auf Grund dieses Einspruchs seien seitens der Bezirkshauptmannschaft Freistadt die 4 Jugendlichen befragt worden. Nach dieser Befragung habe der Beschuldigte nochmals die Möglichkeit bekommen, eine Stellungnahme zu den Aussagen der Jugendlichen zu erstatten. Der Beschuldigte habe daraufhin eine Stellungnahme erstellt und deutlich die einzelnen Widersprüche der Aussagen der Jugendlichen aufgeführt. Bereits am 2.9.2010 habe der Beschuldigte 6 Zeugen bekannt gegeben, die eindeutig bestätigen können, dass die Beschuldigungen nicht gerechtfertigt seien. Trotz dieser Bekanntgabe der Zeugen seien diese von der einschreitenden Behörde nicht wahrgenommen und einfach ignoriert worden. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt habe sodann willkürlich das nunmehrige bekämpfte Straferkenntnis erlassen.
Nach Ansicht der Behörde I. Instanz begründe schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Umstand, dass besagtes Getränk 20 Euro gekostet habe, den Zweifel, ob Cola ohne Rum so teuer sei. Eine weitere Begründung zu den Ausführungen des Beschuldigten finde sich im Straferkenntnis nicht. Der Beschuldigte könne deutlich und widerspruchsfrei die Aussagen der Jugendlichen entkräften und könnte vor allem beim Preis darlegen, dass man niemals einen Doppelliter Cola-Rum um 20 Euro erhalte. Bereits dieser Umstand spreche deutlich dafür, dass die Jugendlichen keinen Doppelliter Cola-Rum erhalten hätten. Diesbezüglich seien gerade die Ausführungen der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vollkommen lebensfremd und nicht nachvollziehbar. Ohne dem Sachbearbeiter nahe treten zu wollen, gehe dieser jedoch offensichtlich von Preisen wie vor 20 Jahren aus. Im ganzen Bezirk Freistadt sei nirgendwo ein 1/8 l Cola-Rum unter 2,50 Euro zu bekommen. Aufgerechnet ergebe dies auf einen Doppelliter Cola-Rum einen Preis von 40 Euro. Genau dies habe der Beschuldigte auch so angegeben. Wenn nunmehr einer einen Doppelliter Cola-Rum bestelle, bekomme er diesen um 40 Euro. Hätte daher die Behörde einfach eine kurze Umfrage bei den Gastgewerbebetrieben in Freistadt gemacht, wäre die Behörde rasch zu dem Ergebnis gekommen, dass eben ein 1/8 l Cola-Rum unter 2,50 Euro nicht zu bekommen sei. Gerade der Preis spreche daher dafür, dass die Jugendlichen eben keinen Alkohol ausgeschenkt bekommen hätten.
Obwohl auch die Jugendlichen untereinander so unterschiedlich ausgesagt hätten, habe die Behörde es nicht der Mühle wert gefunden, noch weitere Zeugen zu befragen. Vor allem hätte die Behörde zumindest die "angebliche" Kellnerin fragen müssen, was sie zu den Behauptungen der Jugendlichen sage. Interessant sei aber vor allem, dass die Behörde bei ihrer Begründung auch unrichtige Ausführungen tätige. Zunächst schreibe die Behörde, dass die Zeugen x, x und x bei ihr angegeben hätten, Cola-Rum konsumiert zu haben. Richtig sei aber, dass der Zeuge x dies nicht ausgesagt habe. Herr x habe nämlich konkret ausgesagt, dass er nur von Herrn x gesagt bekommen habe, dass dieser 2 l Cola-Rum bestelle. Er habe dies also nicht gehört. Richtigerweise habe der Zeuge x dann ausgeführt, dass der 2 l-Krug eben nicht nach Rum, sondern nach Cola geschmeckt habe. Somit habe die Behörde einfach einem Zeugen Aussagen unterstellt, die dieser gar nicht getätigt habe. Da es die Behörde offensichtlich mit den Aussagen nicht genau genommen habe, führe sie auch in der Begründung aus, dass das Getränk auf Bestellung von x erfolgt sei. Zunächst ist diesbezüglich auszuführen, dass keiner gesagt habe, dass ein x eine Bestellung getätigt habe; zum zweiten gebe es überhaupt keinen x, sondern nur einen x. Auch hiebei erkenne man, dass es die Behörde bei der Sachverhaltsfeststellung nicht so genau genommen habe. Diesbezüglich sei auch interessant, dass gerade dieser Zeuge, x, angegeben habe, dass er einen 1,5 l Bierkrug bestellt habe. Der nächste angeblich glaubwürdige Zeuge, nämlich Herr x habe ausgeführt, dass Herr x 1 l Cola-Rum bekommen habe. Es handle sich daher um vollkommen widersprüchliche und abweichende Aussagen. Wie die Behörde nunmehr zu dem Ergebnis komme, dass es sich hier um zueinander passende Aussagen handle, ist fragwürdig und nicht nachvollziehbar. Wenn man tatsächlich objektiv die Aussagen genau lese, könnte man den Eindruck erhalten, dass sich die 4 Zeugen in unterschiedlichen Lokalen befunden haben.
Interessant sei in diesem Zusammenhang weiters, dass die Behörde in der Begründung weiters noch in einem Satz ausgeführt habe, dass die Zeugen x und x den Eindruck gemacht hätten, dass sie sich noch sehr gut an jenen Abend erinnern könnten. Dies sei deshalb interessant, da gerade der Zeuge x ausgeführt habe, dass er keinen Rum geschmeckt habe, sondern eben nur Cola. Es stelle sich daher die Frage, warum die Behörde dann diesem Zeugen keinen Glauben geschenkt habe. Vollkommen willkürlich sei ja auch noch die Aufnahme der Behörde, wonach der Zeuge x angab, Alkohol ausgeschenkt bekommen zu haben. Tatsächlich habe er einen Frosch erhalten. Ein "Frosch" sei jedoch kein alkoholische Getränke, wie auch der Beschuldigte nachweislich dargelegt habe. Die vorgenommene Beweiswürdigung seitens der Behörde I. Instanz sei daher völlig einseitig verlaufen. Die Behörde I. Instanz habe das Straferkenntnis nicht hinreichend und klar begründen können, da sie ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren durchgeführt habe.
Der Beschuldigte habe in seinem Einspruch auch ausgeführt, dass das Zustandekommen gegenständlicher Anzeige vermutlich ein persönliches Problem eines Herrn Inspektors sein könnte. Weiters habe auch in Erfahrung gebracht werden können, dass es sich bei einem Jugendlichen sogar um einen Verwandten eines Inspektors handle. Gerade auf Grund dieses Hinweises wäre die Behörde verpflichtet gewesen, die einschreitenden Polizeiinspektoren einzuvernehmen.
Hätte die Behörde ein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt, zu welchem sie auch verpflichtet gewesen wäre, so wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beschuldigte nicht gegen die Rechtsvorschriften der Gewerbeordnung verstoßen habe.
Es werden daher die Anträge gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich möge
das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen in eventu
das angefochtene Straferkenntnis nach Durchführung einer Berufungsverhandlung ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen in eventu
das angefochtene Straferkenntnis der BH Freistadt aufheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Straferkenntnisses an die BH Freistadt zurückverweisen;
erkennen, dass im Falle der Einstellung des Strafverfahrens oder Aufhebung der verhängten Strafe die Kosten des Verfahrens (einschließlich jener der Rechtsvertretung des Beschuldigten laut angeführtem Kostenverzeichnis) gemäß § 66 VStG von der belangten Behörde zu tragen seien.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und in die vom Beschuldigten beigebrachten Unterlagen sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10.2.2011, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter erschienen sind und gehört wurden. Weiters wurden als Zeugen einvernommen die Jugendlichen x, x, x und x; die ebenfalls zum Tatzeitpunkt im Lokal anwesenden x, x, x und x sowie die beim Bw als Kellnerin beschäftigte und zum Tatzeitpunkt im Lokal privat anwesende x. Als weiterer Zeuge einvernommen wurde Herr x.
4.1. Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung wurde zunächst vom Bw der Lokalbesuch der im Straferkenntnis genannten Jugendlichen in der Form geschildert, dass die Jugendlichen das Gasthaus x in der Zeit zwischen 22.15 Uhr und 22.30 Uhr betreten haben, wobei bereits beim Eintritt erkennbar war, dass zumindest zwei der Jugendlichen merklich alkoholisiert waren.
Diese Jugendlichen haben an einem im hinteren Bereich des Gasthauses befindlichen Tisch Platz genommen. Der Bw, der sich zu diesem Zeitpunkt hinter der Bar befunden hat, ist zur Aufnahme der Bestellung an die Jugendlichen herangetreten, die jedoch nach seinen Angaben zu diesem Zeitpunkt nichts konsumieren wollten.
Nach ca. 5 Minuten ist der Jugendliche x an die Bar gekommen, um einen "Kübel" Cola-Rum zu bestellen. Die Aufnahme dieser Bestellung wurde vom Bw mit dem Bemerken verweigert, dass er zum einen solche Getränke nicht führe, da er keinen Kübel, sondern nur einen Doppelliter-Krug habe und zum anderen er auch kein Cola-Rum ausschenke, da die Jugendlichen bereits alkoholisiert seien und zudem noch viel zu jung wären, um Alkohol zu bestellen.
Der Jugendliche x hat daraufhin einen "Doppler" Cola bestellt, welches ihm auch vom Bw ausgeschenkt wurde. Dieser Doppelliter-Krug Cola wurde vom Jugendlichen an den Tisch mit den anderen Jugendlichen gebracht. Von den weiteren Jugendlichen wurde (mit Ausnahme des Herrn x) nichts bestellt. Für den Doppelliter-Krug Cola wurde vom Jugendlichen x 20 Euro bezahlt.
Nach ca. 20 Minuten haben die Jugendlichen das Lokal wieder verlassen.
Diese Schilderung deckt sich auch mit den von den Zeugen x, x und x, welche zum Tatzeitpunkt Gäste im Lokal waren, in der Verhandlung dargelegten Wahrnehmungen über den Verlauf des Lokalbesuchs der im Straferkenntnis genannten Jugendlichen.
Die im Lokal als Kellnerin beschäftigte Zeugin x hat bei ihrer Aussage ebenso die Schilderung des Bw über den Lokalbesuch der Jugendlichen bestätigt und ausdrücklich der Aussage der Jugendlichen x, x und x widersprochen, wonach sie das Getränk Cola-Rum aufgenommen und serviert habe.
Ebenso bestätigt wurde das Vorbringen des Bw durch die Aussage des Zeugen x, der gemeinsam mit den weiteren Jugendlichen das Lokal besucht hat und des Zeugen x, der zumindest eine kurze Zeit am Tisch der Jugendlichen gesessen ist.
Demgegenüber stehen die Aussagen der Zeugen x, x und x, welche angegeben haben, dass 1 l Cola-Rum von der Kellnerin serviert wurde.
Bemerkenswert ist dabei allerdings, dass der Jugendliche x vorerst im erstinstanzlichen Verfahren angegeben hat, dass den Jugendlichen 1,5 l Bier in einem Krug ausgeschenkt worden sei. Angesprochen auf diesen Widerspruch wurde von ihm angegeben, dass er zum Zeitpunkt der ersten Aussage nicht mehr gewusst habe, dass er Cola-Rum bestellt und getrunken habe. Er sei davon ausgegangen, dass es Bier gewesen sei. Dieser Widerspruch lässt den Schluss zu, dass der Zeuge x – aus welchen Gründen auch immer – keine Erinnerung an den Ablauf des Abends hat. Dies zeigt sich auch darin, als er selbst ausgesagt hat, die von ihm erfolgte Bestellung von Cola-Rum wisse er nur, weil dies Herr x und Herr x gesagt haben.
Völlig konträr zu dem Vorbringen des Bw gehen die Aussagen der Zeugen x und x, welche übereinstimmend ausgesagt haben, dass Herr x bei der Kellnerin 1 l Cola-Rum bestellt hat und dieser auch von ihr serviert wurde. Nach eingehender Befragung wurde allerdings vom Zeugen x seine Aussage dahingehend relativiert, dass es sein könne, dass Herr x das Getränk Cola-Rum bei Herrn x an der Bar bestellt hat, was zumindest Zweifel an einer vollständigen Erinnerung des Zeugen an den besagten Abend aufkommen lässt.
In der Beweiswürdigung ist auch zu berücksichtigen, dass nach den Aussagen der im Lokal weiters anwesenden Gäste die Jugendlichen stark alkoholisiert waren, weshalb die vom Bw geführte Erklärung, der Jugendliche x habe als er mit dem Krug Cola zurück zu seinen Freunden gekommen ist, möglicherweise lediglich behauptet, es würde sich um Cola-Rum handeln, jedenfalls – auch in Gesamtbetrachtung sämtlicher Zeugenaussagen – nicht gänzlich undenkbar und lebensfremd ist (siehe hiezu Aussage des Zeugen x, Seite 3, Tonbandprotokoll der Verhandlung am 10.2.2011: ... "allerdings hat das Getränk nur nach Cola geschmeckt. Rum konnte ich nicht herausschmecken".)
In Zusammenschau sämtlicher Zeugenaussagen und unter Berücksichtigung des bei der mündlichen Verhandlung sowohl vom Bw als auch von den Jugendlichen gewonnenen persönlichen Eindrucks scheint es für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass an die Jugendlichen lediglich Cola ausgeschenkt wurde.
Vom Bw konnte widerlegt werden, dass es sich bei dem an den Jugendlichen xausgeschenkten Getränk (genannt "Frosch") um ein alkoholisches Getränk handelt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 114 GewO dürfen Gewerbetreibende weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Ein Hinweis auf dieses Verbot ist anzubringen.
Nach § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16 Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten.
Gemäß § 8 Abs.2 leg.cit. dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.
Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.
Wie oben bereits dargestellt, konnte der Vorwurf, der Bw habe am 5.3.2010 in seinem Gastgewerbebetrieb an Jugendliche Alkohol ausgeschenkt, nicht erhärtet werden, weshalb das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen war.
Zu II.:
Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag vom Bw nicht zu leisten.
Zum Vorbringen des Bw, die Kosten der Rechtsvertretung des Beschuldigten laut angeführten Kostenverzeichnis mögen ebenso von der belangten Behörde getragen werden, wird ausgeführt, dass im § 66 VStG eine Übernahme der Kosten der Rechtsvertretung durch die belangte Behörde nicht vorgesehen ist.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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