Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252508/8/Lg/Ba

Linz, 14.02.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 19. Jänner 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Mai 2010, Zl. 0050353/2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkennt­nisses ist dahingehend zu korrigieren, dass die Tatzeit mit 22.12.2008 endet.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 16, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma X X GmbH mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma der türkische Staatsbürger X X von 16.9.2008 bis 14.10.2009 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Innsbruck vom 5.11.2009, die Rechtfertigung des Bw vom 3.12.2009 sowie auf je eine weitere Stellungnahme des Anzeigenlegers und des Bw.

 

Da der im Spruch angeführte Ausländer zu dem im Spruch angeführten Zeitraum ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt worden sei, sei der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Der Bw habe keinen Schuldentlastungsbeweis erbringen können. Sein Vorbringen, dass aus Versehen falsche Daten ins Computersystem eingegeben worden seien und es deshalb zur gegenständlichen Übertretung gekommen sei, wirke nicht schuldbefreiend, da beispielsweise bei Einrichtung eines sogenannten Vier-Augen-Prinzips sich dieser Fehler vermeiden hätte lassen. Es sei daher Fahrlässigkeit vorgelegen.

 

Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Bw wird festgehalten, dass kein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 28 Abs.3 AuslBG bestellt worden sei.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Die bekämpften Bescheide werden unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowohl in materieller als auch verfahrensrechtlicher Sicht bekämpft und dazu ausgeführt wie folgt:

 

Zur Rechtsrüge:

Die Berufungswerber trifft an der ihnen vorgeworfenen Verwaltungsübertretung kein wie immer geartetes Verschulden. Die Berufungswerber haben in ihrem Wir­kungsbereich auch nach den Feststellungen der Behörde erster Instanz sämtliche Sorgfaltspflichten eingehalten, um sicher zu stellen, dass für alle Mitarbeiter die entsprechenden Dokumente nach dem AuslBG vorliegen. Dies wurde von der Be­hörde einfach ignoriert. Die Behörde führt dazu an, dass die Einführung des Vier-Augen-Prinzips den unterlaufenen Fehler vermeiden hätte können. Dies ist einer­seits völlig aus der Luft gegriffen, da derartige Fehler nie völlig auszuschließen sind, egal wie viele Personen an der Eingabe beteiligt sind - es ist im Gegenteil davon auszugehen, dass in diesem Fall sogar mehr Fehlerquellen geschaffen werden, als ausgemerzt würden. Andererseits ist auszuführen, dass eine weitere Verkomplizierung der Abläufe schlichtweg zu Unadministrierbarkeit der Beschäf­tigung von Mitarbeitern, die dem AuslBG unterliegen, führen würde. Jeder Sorgfaltsmaßstab muss auch Grenzen unterliegen und kann nach Ansicht der Berufungswerberin nicht mehr getan werden, als die Beschuldigten ohnehin veran­lasst haben. Eine andere Beurteilung führt auch völlig an der Ratio des Auslän­derbeschäftigungsgesetzes vorbei, da dieses jedenfalls keine Strafen aus Selbst­zweck verhängt wissen will, sondern vor allem dem Missbrauch und der Ausbeu­tung ausländischer Arbeitnehmer sowie damit einhergehendem Sozialbetrug ent­gegenwirken will.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat den Sorgfaltsmaßstab nach dem Ausländerbe­schäftigungsgesetz wie folgt definiert: Sind in einem Unternehmen mehrere Per­sonen mit der Beschäftigung von Ausländern befasst, so hat der verwaltungs-strafrechtlich Verantwortliche dafür zu sorgen, dass durch ein wirksames Kont­rollsystem sichergestellt ist, Verwaltungsübertretungen zu vermeiden. Der Be­schuldigte hat in einem Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG darzulegen, dass in dem Unternehmen, für welches er die verwaltungsstrafrechtliche Verant­wortung trägt, ein solches wirksames Kontrollsystem eingerichtet ist (vgl. VwGH 09.11.2009/2007/09/0345). Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser ge­setzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsys­tems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht wird. Dazu gehört etwa auch die Evidenzhaltung des Ablaufes der Gültigkeitsdauer des dem Ausländer ausgestellten Befreiungsscheines und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses für den Fall der nicht rechtzei­tigen Antragstellung auf Verlängerung durch den Ausländer. Eine derartige Evidenzhaltung und Kontrolle ist einem Arbeitgeber jedenfalls auch zumutbar (vgl. VwGH 16.12.2008, 2007/09/0290).

 

Von einem Vieraugenprinzip ist jedenfalls in den Erkenntnissen keine Rede. Wie die Berufungswerber erstinstanzlich bereits wiederholt vorgebracht haben, wur­den die vom VwGH verlangten Voraussetzungen erfüllt und gab es auch keine Anzeichen, dass das System mangelhaft wäre, da bis zum verfahrensgegen­ständlichen Vorfall keine Fehler unterlaufen sind. Die Dokumente der Beschäftig­ten würden von einer Mitarbeiterin der X GmbH bei Ar­beitsantritt geprüft und die Fristen in dem Computersystem eingetragen, das rechtzeitig Warnungen generiert, um eine Verlängerung eines ablaufenden Do­kuments zu erreichen oder entsprechend reagieren zu können. Die Berufungs­werber haben auch entsprechende Ausdrucke aus dem Computersystem vorge­legt. All diese Vorkehrungen müssen dem vom VwGH geforderten Sorgfaltsmaß­stab genügen, da die ausdrücklich geforderte Evidenzhaltung und Kontrolle ge­währleistet war und ist. Zum Beweis dieses Vorbringens wird auch die Einver­nahme der für die Eingaben zuständigen Mitarbeiterin der X GmbH, X X, p.A. X GmbH, X, X beantragt.

 

Gemäß § 24 VStG 1991 gelten auch im Verwaltungsstrafverfahren die Vorschrif­ten des AVG, sofern sie durch den letzten Satz des § 24 VStG nicht ausdrücklich ausgenommen sind.

 

Gemäß § 58 Abs. 2 AVG sind Bescheide dann zu begründen, wenn dem Stand­punkt der Partei (hier also der Beschuldigten) nicht voll inhaltlich Rechnung ge­tragen wurde. Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Er­mittlungsverfahrens (VwSlgNF 8619 A), die bei der Beweiswürdigung maßgeben­den Erwägungen (VwSlgNF 2372 A; VwSlgNF 606 A, 2411 A; VwGH 17.6.1993, ZI 92/06/0228) und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

 

Nach gesicherter Judikatur (VwSlgNF 1977 A; VfSlg 7017) und herrschender Leh­re (vgl. Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren I, 8. Auflage, (1975), 318; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 6. Auflage (1998) Rz 418 ff) ist die Pflicht zur Begründung eines der wichtigsten Erfordernisse eines rechtsstaatli­chen Verfahrens.

 

Jede strittige Sach- und Rechtsfrage von Relevanz soll in der Begründung eines Bescheides ausreichend beantwortet sein. Die Begründung eines Bescheides hat Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörden und ihre rechtlichen Er­wägungen zu schaffen (vgl VwSlgNF 7909 A; VwGH 19.5.1994, Zl 90/07/0121). Eine Begründung, die sich auf die Wiedergabe eines gesetzlichen Tatbestandes beschränkt, aber die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht im Einzelnen darlegt und der daher sich nicht entnehmen lässt, aufgrund welcher Sachver­haltsannahmen die Behörde zu ihrer Erkenntnis gelangt ist, ist unzulänglich.

 

Die Behörde erster Instanz ignoriert insbesondere das Vorbringen der Berufungswerberin völlig, dass ein Absehen von der Strafe ohne weiteres nicht nur möglich, sondern geboten gewesen wäre. Hierzu liegt auch ausreichend Judikatur vor, die keine Beachtung gefunden hat.

 

Auf Basis des von der Behörde festgestellten Sachverhalts ist davon auszugehen, dass das Verschulden - sofern überhaupt ein solches vorliegt - der Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Die Berufungswerberin hat insofern einen Rechtsanspruch auf das Absehen von der Stra­fe, wenn die Voraussetzungen nach § 21 Abs. 1 VStG vorliegen. Erneut wird dazu vorgebracht, dass die Behörde erster Instanz keinerlei Feststellungen und Erwä­gungen im bekämpften Bescheid hierzu vorgenommen hat.

 

§ 21 VStG ist grundsätzlich auch im Ausländerbeschäftigungsgesetz anwendbar (VwGH 92/09/0381 vom 19.05.1993). Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG ist das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle ge­nannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeu­tende Folgen. Von geringem Verschulden iSd § 21 VStG ist dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 21.12.2009, 2008/09/0055).

 

Wann diese beiden Voraussetzungen vorliegen, kann aus der reichlichen Judika­tur zu diesem Thema der unabhängigen Verwaltungssenate der Bundesländer herausgearbeitet werden.

 

Wenn eine deutsche Arbeitnehmerin schon längere Zeit mit einem Österreicher verheiratet ist, so ist es glaubhaft, dass dem Arbeitgeber aufgrund eines fehlen­den Akzentes nicht erkennbar sein konnte, dass diese eine Ausländerin ist; ge­ringfügiges Verschulden. Unbedeutende Folgen, wenn die Ausländerin sowohl einen Anspruch auf Verleihung der Staatsbürgerschaft als auch auf Ausstellung eines Befreiungsscheines hatte (VwSen-250220/7/Ga/La).

 

Überprüft der Beschuldigte nicht, ob die ihm anlässlich des Beschäftigungsantrit­tes eines Ausländers übergebene Bewilligung auch für seinen Betrieb gültig ist, dann ist ihm zumindest ein geringfügiges Verschulden vorzuwerfen. Wurde der Ausländer ordnungsgemäß zur Sozialversicherung abgemeldet und das Beschäf­tigungsverhältnis bei Bekannt werden der unzutreffenden Voraussetzungen been­det, dann unterscheidet sich die Verwaltungsübertretung von der typi­schen Erscheinungsform der Schwarzarbeit. Insgesamt betrachtet kann da­her mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden (Senat-WM-93-002).

 

Hatte der Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung für einen bestimmten Ar­beitgeber und wechselt der ausländische Dienstnehmer zu einem anderen inlän­dischen Arbeitgeber - dem Beschuldigten - und unterlässt es letzterer eine entsprechende Arbeitsbewilligung zu beantragen - welche auch zu ertei­len gewesen wäre und in der Folge auch umgehend erteilt wurde - so liegt dem Beschuldigten objektiv und subjektiv der strafbare Tatbestand des § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Last, wobei jedoch bei Würdigung aller Umstände des Falles das Verschulden des Beschuldigten als geringfü­gig angesehen, sodass mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden kann (vgl. KUVS-1021/3/95).

 

Ist dem Beschuldigten wiederum eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, so ist zu berücksichtigen, dass dem Beschuldigten für den Ausländer für die Zeit von 20.6.1996 bis 19.6.1997 (unter der Voraussetzung eines ununterbrochenen Ar­beitsverhältnisses) eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist und auf­grund der neuerlichen Antragstellung dem Beschuldigten wiederum eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, so dass von einem geringfügi­gen Verschulden des Beschuldigten ausgegangen werden kann, und mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden konnte (vgl. KUVS-K2-1407/3/97).

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG im Bereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes möglich, kommt aber nur in Frage, wenn die Schuld des Beschuldigten geringfügig ist. Von ge­ringfügigem Verschulden kann nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhal­ten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts­und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Im vorliegenden Fall ist einer Mit­arbeiterin des Arbeitgebers, also des Beschuldigten, hinsichtlich des Be­stehens einer Beschäftigungsbewilligung ein Fehler unterlaufen, da sie sich bei der Neuanmeldung des Ausländers auf die vorliegende, durch die vorherige saisonbedingte Abmeldung erloschene Bewilligung, verließ und ist insofern das Verschulden des Beschuldigten im Rahmen der ihm nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz auferlegten Arbeitgeberpflich­ten als geringfügig anzusehen (vgl. KUVS-1175/2/2003).

 

Insbesondere die letztzitierte Entscheidung indiziert ganz klar, dass lediglich ein geringfügiges Verschulden der Beschuldigten vorliegt und die Tat auch nur unbe­deutende Folgen nach sich zog. Ziel des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist es, die klassische Schwarzarbeit zu verhindern, die einen enormen volkswirtschaftli­chen Schaden verursacht und nicht zuletzt die betroffenen Arbeitnehmer ausbeu­tet und ausnützt. Es liegt an der Behörde derartige Bestimmungen mit Augen­maß auszulegen und nicht wie vorliegend über das Ziel hinauszuschießen. Strafe kann nicht Selbstzweck verwaltungsbehördlichen Handelns sein. Der betroffene Arbeitnehmer der Berufungswerber war stets bei der Sozialversicherungsanstalt angemeldet und nach Bekanntwerden des Mangels wurden sofort die notwendi­gen Schritte durch die Berufungswerberin eingeleitet. Der betreffende Mitarbeiter hatte insbesondere aufgrund seiner Heirat mit einer österreichischen Staatsbür­gerin immer einen Anspruch auf ein arbeitsmarktrechtliches Dokument.

 

Es ist nach Ansicht der Berufungswerber geradezu grotesk, wenn die Behörde erster Instanz vermeint, dass in derartigen Angelegenheiten auch noch das „Vier Augen Prinzip" zu gelten habe, um derartige Missgeschicke zu verhindern. Die Berufungswerberin hat ohnehin schon aufgrund des hohen administrativen Auf­wands ein eigenes Computersystem implementiert, um die diesbezüglichen Do­kumente und damit einhergehende Fristen zu verwalten. Auch stichprobenartige Kontrollen werden vorgenommen. Die Berufungswerberin hatte bis zum gegen­ständlichen Vorfall keinerlei Anlass an der Tauglichkeit dieses Systems zu zwei­feln, da bisher auch keine Fehler aufgetreten sind. Woraus sich im vorliegenden Sachverhalt ein mehr als geringfügiges Verschulden ergeben soll, erschließt sich den Berufungswerbern jedenfalls nicht.

 

Worin genau die Unterschiede zu den oben zitierten Entscheidungen verschiede­ner unabhängiger Verwaltungssenate zu sehen sein sollten, hat die Behörde ers­ter Instanz in keiner Weise begründet.

Zu der Frage der Unanwendbarkeit des § 21 VStG, dessen Anwendung keine Er­messensentscheidung darstellt, hat die Behörde erster Instanz keinerlei Erwä­gungen angestellt und sind die angefochtenen Bescheide daher sowohl in verfah­rensrechtlicher Hinsicht unzureichend begründet als auch materiellrechtlich un­richtig.

 

Die mangelnde Objektivität und Oberflächlichkeit der Behörde zeigt sich aber auch bei der Strafbemessung: Die Behörde erster Instanz begründet ihre Straf­bemessung mit der bisherigen Unbescholtenheit des Beschuldigten, der Gestän­digkeit und der Anmeldung zur Sozialversicherung als strafmildernd.

 

Besonders bemerkenswert ist aber die Annahme der langen Dauer des bewilli­gungslosen Zustands als straferschwerend durch die Behörde erster Instanz. Da ein derartiger Fehler bedingt, dass er nicht auffällt, war es den Berufungswerbern gar nicht möglich früher darauf zu reagieren. Aus dieser Tatsache einen Erschwerungsgrund zu konstruieren, ist daher beachtlich. Es liegt dieser Erschwerungsgrund selbstverständlich vor, wenn eine Person einen Ausländer wissentlich über einen langen Zeitraum ohne einen entsprechendes Dokument beschäftigt oder in einem langen Zeitraum diese Situation gar ausnützt, aber wenn insbesondere die Beschuldigten effektiv nichts davon wissen, weil sie berechtigterweise auf die Eingaben in das System der X GmbH vertraut haben, kann dies keine Begründung für die besonderer Verwerflichkeit der Tat sein und als strafverschärfend gewertet werden.

 

 

Die Beschuldigten stellen aus all diesen Gründen den

 

ANTRAG

 

auf Abänderung des angefochtenen Bescheides nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung dahingehend, dass das Verwaltungsstraf­verfahren gegen die Beschuldigten eingestellt wird."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Innsbruck vom 5.11.2009 bei.

 

Im Strafantrag wird zum Sachverhalt angegeben, dass aufgrund einer Mitteilung des AMS Innsbruck an das Finanzamt Innsbruck festgestellt worden sei, dass der gegenständliche Ausländer in der Zeit vom 1.11.2006 bis 14.10.2009 durch das gegenständliche Unternehmen beschäftigt worden sei. Die Beschäftigungs­bewilligung des gegenständlichen Ausländers sei am 15.9.2008 abgelaufen. Somit sei er vom 16.9.2008 bis 14.10.2009 illegal beschäftigt gewesen. Die Anmeldung zur Sozialversicherung sei als Milderungsgrund zu berücksichtigen.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw mit Schriftsatz vom 3.12.2009 wie folgt:

 

"Es wird den handelsrechtlichen Geschäftsführern vorgeworfen, dass sie als Ar­beitgeber vom 16.09.2008 bis 14.10.2009 in der Zweigniederlassung in X X X, geb. am X, gegen ein Entgelt von ca. € 1.100,00 monatlich, im Ausmaß von fünf Tagen und 12,5 Stunden pro Woche beschäftigt hatten, obwohl für diesen Abreitnehmer weder eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung er­teilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilli­gung-unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt' gegeben oder einen Niederlassungsnachweiß besitzt.

 

1. Zum Sachverhalt

Die Kenntnisse der nunmehr einschreitenden Behörde von diesem Sachverhalt beruhen ausschließlich auf der von der Dienstnehmerin der X Gebäuderei­nigung GmbH, X X, im Namen des Unternehmens an das AMS Innsbruck sowie an die KIAB abgesandten Sachverhaltsdarstellung vom 16.10.2009. Die X GbmH beschäftigt derzeit 320 Dienstnehmer, wovon 187 Ausländer sind und diverseste Aufenthaltstitel bean­spruchen. Aufgrund der hohen Fluktuation der Beschäftigten werden bei der X GmbH ca. 600 Aufenthaltstitel pro Jahr evident gehal­ten. Bei der X GmbH wurde daher im Computersystem eine Anwendung implementiert, welche rechtzeitig eine Meldung generieren soll, die den betreffenden Dienstnehmer an die notwendige Verlängerung des Aufent­haltstitels erinnert. Diese Erinnerung erfolgt dann über den jeweiligen Bereichsleiter. Dieses System bzw. die Eingaben werden auch stichprobenartig auf die Richtigkeit und das Funktionieren geprüft.

Im Falle von X X erfolgte jedoch in diesem System irrtümlich die Eintra­gung, dass er eine dauernde und unbeschränkte Arbeitsgenehmigung hat. Aus diesem Grund generierte das Computersystem der X GmbH keine Erinnerung, dass der Aufenthaltstitel zu verlängern sei. Diese Falscheintragung beruhte darauf, dass lediglich die Kopie einer Seite der Aufent­haltsbewilligung des Dienstnehmers X an die zuständige Mitarbeiterin über­sendet wurde. In der Folge wurde daher vergessen, den Mitarbeiter daran zu er­innern, rechtzeitig eine neue Arbeitsgenehmigung beim AMS zu beantragen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass X X selbst bereits Bereichsleiter gewesen ist, der seine Mitarbeiter entsprechend hätte informieren sollen, wann diese den Aufenthaltstitel zu verlängern hätten. Es konnte daher auch davon ausgegangen werden, der Dienstnehmer werde selbst auf die not­wendigen Anträge nicht vergessen.

 

Darüber hinaus heiratete der betroffene Mitarbeiter am 23.12.2008 eine österrei­chische Staatsbürgerin und hatte somit seit diesem Zeitpunkt ohnehin Anrecht auf eine Aufenthaltsbewilligung mit freiem Zugang zum Arbeitsmarkt. Auch diese Aufenthaltsbewilligung hat der betreffende Arbeitnehmer zu beantragen verges­sen. Diese wurde erst mit 22.10.2009 letztlich beantragt und ausgestellt.

 

Beweis:   Auszug aus dem Computersystem der X GmbH, Liste der Arbeits- und Aufenthaltsgenehmigungen mit Stichtag 10.09.2009, Bescheid des AMS Innsbruck vom 15.11.2005, vom 06.10.2006, vom 16.11.2007, Heiratsurkunde, Aufenthaltstitel als Familienangehöriger, (freier Zugang zum Arbeitsmarkt), E-Mail vom 16.10.2009 an KIAB, Schreiben vom 16.10.2009 an das AMS.

 

Die Geschäftsführer der X GmbH haben für ein System gesorgt, das eine Überwachung des Vorliegens sämtlicher Aufenthalts- und Be­schäftigungstitel der Angestellten der X GmbH garan­tiert. Lediglich aufgrund eines entschuldbaren Versehens einer Mitarbeiterin wur­de in diesem Fall ausnahmsweise eine unrichtige Eintragung vorgenommen. Bei einer Anzahl von 187 Arbeitnehmern und ca. 600 Aufenthaltstiteln pro Jahr ist bei stichprobenartigen Kontrollen die Chance sehr gering derartige Fehler zu ent­decken. Es wurden bei der X GmbH über Jahre hinweg sämtliche Aufenthaltstitel und Arbeitsbewilligungen entsprechend dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beantragt und kam es bisher zu keiner Verurteilung  nach einer derartigen Bestimmung des AuslBG.

 

Es ist daher aufgrund des vorliegenden Sachverhalts nicht davon auszugehen, dass das Verhalten der Geschäftsführer, die alle ihre Pflichten zur Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen erfüllt haben, eine verwaltungsstrafrecht­liche Verantwortung trifft.

 

Sollte die Behörde trotzdem von einem strafwürdigen Verhalten ausgehen, regen die Geschäftsführer der X GmbH ein Vorgehen nach § 21 Abs. 1 VStG an, da - falls überhaupt von einem Verschulden auszugehen ist - dieses sehr geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Der Zeitraum in dem eine rechtswidrige Beschäftigung von X X stattge­funden hat, beschränkt sich im Wesentlichen auf eine Zeitspanne von 16.09.2008 bis 23.12.2008, da er ab diesem Zeitpunkt aufgrund der Heirat mit einer österreichischen Staatsbürgerin Anspruch auf einen dauernden Aufenthaltstitel gehabt hätte. Auch dieser Zeitraum ist nur darauf zurückzuführen, dass auf­grund eines Eingabefehlers der Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels bzw. der Arbeitsbewilligung nicht gestellt worden war. Die Mitarbeiterin der X GmbH, die für diese Angelegenheiten zuständig ist, hat auch selbst die Meldung an die Behörden erstattet, sobald die falsche Einga­be aufgefallen ist, da der Dienstnehmer aufgrund der Heirat seine Dokumente umschreiben lassen wollte. Das Dienstverhältnis wurde dann sofort beendet und erst wieder mit Erlangung des dauernden Aufenthaltstitels aufgenommen. Auch für die Zeit vor der Verehelichung ist kein Grund ersichtlich, warum eine Bewilli­gung nicht erteilt werden hätte können.

 

Allenfalls wird angeregt, die Strafe gemäß § 20 VStG unter das doch beträchtli­che Strafmaß von € 1.000,00 herab zu mildern, da der Verstoß gegen das AuslBG nur auf einem entschuldbaren Versehen einer Mitarbeiterin beruht. Das Kontrollsystem der X GmbH hat nicht versagt, sondern ist lediglich ein Eingabefehler unterlaufen."

 

 

Der Rechtfertigung beigelegt sind folgende Urkunden:

Bescheid des AMS vom 15.11.2005, Bescheid des AMS vom 6.9.2006, Bescheid des AMS vom 16.11.2007, Arbeits- und Aufenthaltsgenehmigung zum Stichtag 10.9.2009, Bildschirmausdruck vom 1.11.2009, Bildschirmausdruck vom 1.11.2009, Schreiben der Firma X vom 16.10.2009, Mail der Firma X vom 16.10.2009, Heiratsurkunde X X vom 23.12.2008, Aufenthaltstitel Nr. A15405599 X X und Aufenthaltstitel Nr. A17059103 X X.

 

Dem Akt liegen ferner ein Schreiben der Firma X an das AMS Innsbruck vom 16.10.2009 und eine Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 5.1.2010 bei.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte X X zeugenschaft­lich dar, das Computersystem verfüge über eine Warneinrichtung für den Fall des Ablaufs einer Beschäftigungsbewilligung. Ein darüber hinausgehendes Kontrollsystem habe es nicht gegeben. Nach einem weiteren ähnlichen Vorfall sei das Vier-Augen-Prinzip eingerichtet worden. Das Warnsystem habe aufgrund eines Eingabefehlers nicht zum Tragen kommen können. Der von der Zeugin begangene Fehler sei dadurch zustande gekommen, dass beim gegenständ­lichen Ausländer die zweite Seite des Aufenthaltstitels, auf dem vermerkt sei, ob der Ausländer freien Zugang zum Arbeitsmarkt hat, gefehlt habe. Die Zeugin habe nicht gewusst, dass es nicht genüge, wenn bloß eine Seite des Aufenthaltstitels vorliege und sei daher davon ausgegangen, dass der Ausländer freien Zugang zum Arbeitsmarkt gehabt habe. Dies auch deshalb, weil der Aufenthaltstitel des Ausländers ein solcher als Studierender gewesen sei. Außerdem seien in der Praxis Aufenthaltstitel und Arbeitsberechtigung von der Befristung her zusammen­gefallen. Der gegenständliche Ausländer habe überdies gegenüber der Zeugin dadurch seine Arbeitsberechtigung kundgetan, dass er als Bereichsleiter selbst für die Stellung von Beschäftigungsbewilligungsanträgen zuständig gewesen sei. Darüber hinaus habe der gegenständliche Ausländer "schon Monate vor" seiner tatsächlichen Hochzeit im Dezember 2008 gesagt, er habe eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet, weshalb sich die Vorlage seiner Papiere verzögert habe.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Gegenständlich steht der Tatvorwurf in objektiver Hinsicht außer Streit. Strittig ist lediglich das Verschulden des Bw. Das dem Bw zuzurechnende Fehlverhalten der Mitarbeiterin X X ist in tatsächlicher Hinsicht der Entscheidung in der Form zugrunde zu legen, wie es von dieser in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargestellt wurde (mangelhafte Überprüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere aufgrund von Fehleinschätzungen der faktischen und rechtlichen Situation). Auch hinsichtlich des Kontrollsystems ist von der Aussage dieser Zeugin auszugehen.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist zunächst auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es wäre daher Sache des Bw glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064 und die darin zitierte Judikatur). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). In dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG hätte der Bw daher darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, für welches er die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0357). Ein solches lückenloses Kontrollsystem konnte vom Bw jedoch nicht glaubwürdig dargestellt werden. Im Gegenteil: Nach unwidersprochener Aussage der Zeugin X X war überhaupt kein System eingerichtet, das ihre Tätigkeit kontrolliert hätte. Aus dem Fehlen eines Kontrollsystems ist auch zu erklären, dass die gegenständliche unberechtigte Beschäftigung über einen relativ langen Zeitraum hin nicht aufgedeckt wurde. Um das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems unter Beweis zu stellen hätte der Bw im Einzelnen anzugeben gehabt, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführt (vgl. VwGH vom 13. Oktober 1988, Zl. 88/08/0201). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reichen nicht einmal stichprobenartige Kontrollen der den Mitarbeitern erteilten Anordnungen und Weisungen zur Darlegung eines ausreichenden Kontrollsystems (vgl. VwGH vom 25. April 2008, Zl. 2008/02/0045 mit Vorjudikatur). Die zwischenzeitige Einrichtung des Vier-Augen-Prinzips zeigt, dass dieses nicht, wie vom Bw im erstinstanzlichen Verfahren vermerkt, "grotesk" ist, wobei überdies zu vermerken ist, dass das Funktionieren des Vier-Augen-Prinzips seinerseits Kontrollen zugänglich ist.

 

Der Bw hat zwar das Vorliegen eines Kontrollsystems behauptet, konnte jedoch nicht erkennbar darlegen, wie dieses Kontrollsystem im einzelnen hätte funktionieren sollen. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/09/0102). Es stellt keine überzogenen Anforderungen an einen Unternehmer dar, wenn gerade zu Zeiten der Einschulung neuer Mitarbeiter erhöhte begleitende Kontrollen durchgeführt werden, da in diesen Zeiten ein höheres Fehlerkalkül in Betracht gezogen werden muss. In den Rahmen der objektiven Sorgfaltspflicht als Geschäftsführer einer GmbH fällt auch das Treffen adäquater Maßnahmen zur Überprüfung der Tätigkeit der Mitarbeiter im Betrieb (vgl. VwGH vom 15. Dezember 2004, Zl. 2002/09/0098). Dem Bw ist daher fahrlässige Tatbegehung anzulasten.

 

6. Die belangte Behörde hat unter Anwendung des § 20 VStG die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bereits zur Hälfe reduziert, da sie die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung, das teilweise Geständnis des Bw sowie dessen Unbescholtenheit als mildernd wertete. Hinzu kommt die ebenfalls als mildernd zu wertende lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstraf­verfahrens.

 

Entgegen den Berufungsausführungen ist eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG mangels Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen nicht geboten.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Der Umstand, der im gegenständlichen Fall zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung geführt hat, liegt im typischen Fehlerbereich, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichende Maßnahmen ausgeschaltet oder zumindest verringert hätte werden können, weshalb den Bw als strafrechtlich Verantwortlichen der X GmbH kein geringfügiges Verschulden im Sinn des § 21 Abs.1 VStG an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmerin trifft. Wenn ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (vgl. u.a. VwGH vom 5. September 2002, Zl. 98/02/0220).

Im Hinblick auf die relativ lange Dauer der unberechtigten Beschäftigung kann auch nicht von unbedeutenden Tatfolgen ausgegangen werden.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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