VwSen-231191/3/WEI/Sic/Ba

Linz, 24.02.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der X X, geb. X, armenische Staatsangehörige, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 23. November 2010, Zl. S-40.056/10-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizei­gesetz zu Recht erkannt:

I.  Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtenen Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz noch zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 23. November 2010 wurde die Berufungswerberin (in der Folge: Bwin) wie folgt für schuldig befunden:

 

"Wie vom Fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 11.08.2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 17.04.2010 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu 6 Monaten sind."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde "§ 120 Abs. 1 Z. 2 iVm § 31 Abs. 1 Z 2-4 u. 6 FPG" als verletzt und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung über die Bwin gemäß § 120 Abs 1 FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen.

 

1.2. Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensablaufes und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen stand für die belangte Behörde fest, dass die Bwin mangels österreichischer Staatsbürgerschaft eine Fremde iSd Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) sei und über keine Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) verfüge. Weiters sei die Bwin nicht Inhaberin eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und es komme ihr kein Aufenthaltsrecht nach den asylrecht­lichen Bestimmungen zu. Da für sie auch keine Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) mit einer Gültigkeitsdauer von bis zu 6 Monaten ausgestellt worden sei, erfülle sie keine der Voraussetzungen des § 31 Abs 1 FPG. Sie halte sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.

Vom fremdenpolizeilichen Referat der Bundespolizeidirektion Linz wurde mit Bescheid vom 11. August 2010 gegen die Bwin die Ausweisung angeordnet. Durch die Erhebung der Berufung gegen den Ausweisungsbescheid habe sie keinen Aufenthaltstitel erworben. Hinsichtlich der Zulässigkeit eines Verwaltungsstrafverfahrens sei festzustellen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits eindeutig entschieden habe, dass der Aufenthalt eines Fremden erst mit der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung und nicht schon nach der Stellung eines darauf abzielenden Antrages rechtmäßig sei. Nur Beschäftigungs­bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, die für einen Zeitraum bis zu 6 Monaten ausgestellt wurden, würden einen Aufenthaltstitel darstellen. Insbesondere würden auch Anträge nach § 44 Abs 3 und 4 NAG kein Aufenthalts- und Bleiberecht begründen.

Für die belangte Behörde stehe daher fest, dass sich die Bwin tatsächlich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten und somit gegen die angeführten Bestimmungen des FPG verstoßen habe, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen habe, bestehe ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch die Normadressaten im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung (Hinweis auf VwGH vom 19.02.1997, Zl. 96/21/0516).

In diesem Sinne sei bei der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, berücksichtigt worden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse seien ebenfalls beachtet worden.

2. Gegen das Straferkenntnis, das der Bwin am 29. November 2010 persönlich zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende am 6. Dezember 2010 und damit rechtzeitig bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung. Die Bwin beantragt darin das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu von einer Strafverhängung abzusehen, in eventu neuerlich über die Höhe der Strafe zu entscheiden.

Begründend stellt die Bwin zunächst fest, dass sich ihr Aufenthaltsrecht aus der Bestimmung des § 44 Abs 4 NAG in Zusammenschau mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ergebe. Der zufolge wäre selbst bei Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisungsentscheidung eine Abschiebung unzulässig, solange eine behördliche Entscheidung über einen auf §§ 43 Abs 2, 44 Abs 3 bzw 44 Abs 4 NAG gestützten Antrag noch nicht erfolgt ist. Eine Ausreise wäre ihr nicht zumutbar, da ansonsten ihr Antrag gemäß § 44 Abs 4 NAG gegenstandlos geworden wäre. Zudem wäre über den Ausweisungsbescheid noch nicht rechtskräftig entschieden worden.

3.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat den Verwaltungsstrafakt, Zl. S-40.056/10-2, samt Berufungsschrift - ohne vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung Gebrauch zu machen - dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 7. Dezember 2010 zur Entscheidung vorgelegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und die Berufung. Gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

3.2. Aus der Aktenlage ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender wesentliche S a c h v e r h a l t:

Die Bwin, eine Staatsangehörige von Armenien, reiste im Jahr 2002 nach Österreich ein und stellte einen Asylantrag, der mit 16. April 2010 rechtskräftig abgewiesen wurde. Eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz ist für die Bwin in der Fremdeninformationsdatei seit 11. September 2002 eingetragen. Demnach dauerte das Asylverfahren mehr als 7 1/2 Jahre.

Das fremdenpolizeiliche Referat der Bundespolizeidirektion Linz erstattete am 11. August 2010 Anzeige gegen die Bwin, weil sie sich seit der rechtskräftigen negativen Abweisung des Asylantrags rechtswidrig im Bundesgebiet aufhalte.

Die Bundespolizeidirektion Linz forderte die Bwin mit Schreiben vom 29. Septem­ber 2010 zur Rechtfertigung auf, wobei ihr vorgeworfen wurde, sich seit 17. April 2010 rechtswidrig im Bundesgebiet aufzuhalten. In ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2010 rechtfertigte sich die Bwin im Wesentlichen damit, dass sie über eine von 2. April 2010 bis 1. April 2011 (vgl beigelegte Kopie des Bescheids des AMS Linz vom 10.03.2010, Zl. X/Abb-Nr. X: Reinigungskraft in X) befristete Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verfüge. Weiters habe sie am 26. April 2010 einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 44 Abs 4 NAG gestellt. Über diesen Antrag sei noch nicht entschieden und eine Ausweisung bislang nicht rechtskräftig ausgesprochen worden.

Daraufhin erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis, mit dem die Bwin für schuldig befunden wurde, § 120 Abs 1 Z 2 FPG übertreten zu haben. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Berufung.

Die Bundespolizeidirektion Linz ordnete mit Bescheid vom 11. August 2010, Zl. 1021350/FRB/10, die Ausweisung der Bwin aus dem Bundesgebiet an, da sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Diesen Ausweisungsbescheid hat die Bwin mit Berufung an die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich, eingelangt am 18. August 2010, bekämpft.

Die Bwin hat am 26. April 2010, und damit 10 Tage nachdem die negative Asylentscheidung rechtskräftig wurde, entgegen dem Berufungsvorbringen einen Antrag auf Erteilung einer quotenfreien Erstniederlassungsbewilligung gemäß § 44 Abs 3 NAG beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz gestellt. Dies ergibt sich aus dem vorliegenden Auszug aus dem Fremdeninformationssystem sowie nach telefonischer Rückfrage durch den Oö. Verwaltungssenat bei der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde (vgl Aktenvermerk vom 17.02.2011). Über diesen Antrag wurde bis zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht entschieden.

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 120 Abs 1 Z 2 FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 135/2009), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen

wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Nach § 31 Abs 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1.    wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2.    wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes  nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3.    wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;

4.    solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5.    soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischen­staatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;

6.    wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbe­schäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7.    soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

4.2. Bis zur rechtskräftigen negativen Abweisung ihres Asylantrags am 16. April 2010, war die Bwin aufgrund des AsylG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Der Aufenthalt der Bwin seit dem 17. April 2010 lässt sich jedoch auf keine Bestimmung des § 31 Abs 1 FPG stützen. Auch begründet nach § 44b Abs 3 NAG (BGBl I Nr. 100/2005 idgF BGBl I Nr. 122/2009) der Antrag auf Erteilung einer (humanitären) Niederlassungsbewilligung gemäß §§ 43 Abs 2 und 44 Abs 3 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht. Damit hat die Bwin objektiv tatbestandsmäßig gehandelt, woran auch der noch nicht rechtskräftige Ausweisungsbescheid nichts ändert.

4.3. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Die Bwin bringt diesbezüglich insbesondere die Stellung des Antrags auf Erteilung einer (humanitären) Niederlassungsbewilligung am 26. April 2010 vor.

Im Beschluss vom 14. September 2009, Zl. AW 2009/21/0149-5, hat der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass eine Abschiebung während eines anhängigen Verfahrens nach § 44 Abs 4 NAG nicht in Betracht kommt. Dabei führte der Verwaltungsgerichtshof begründend aus:

"§44 Abs. 4 NAG sieht die quotenfreie Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' unter den in dieser Bestimmung genannten weiteren Bedingungen nur für solche Drittstaatsangehörige vor, die sich im Bundesgebiet aufhalten. Daraus ist zwingend abzuleiten, dass ihnen einerseits die Befugnis zur Inlandsantragstellung zukommt und dass sie andererseits - wenn ihr Antrag nicht zurückzuweisen ist - aber auch die Entscheidung über ihren Antrag im Inland abwarten dürfen, würde doch ein Verlassen  des Bundesgebietes, sei es auch in Befolgung einer Rechtspflicht, als Konsequenz stets die Abweisung eines Antrags nach § 44 Abs. 4 NAG zur Folge haben. Damit wäre indes die durch die genannte Bestimmung bezweckte Regelung für 'Altfälle' - auch wenn gemäß den Kriterien des § 11 Abs 3 NAG ein Aufenthaltstitel nicht zu erteilen wäre (siehe dazu ErläutRV 88 BlgNR 24. GP 11) - völlig 'ausgehebelt', was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann. § 44b Abs. 3 NAG, wonach Anträge - u.a. - nach § 44 Abs. 4 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz begründen und woraus sich ergibt, dass gegen Antragsteller nach dieser Bestimmung eine Ausweisung zulässig ist, kann demnach nicht in dem Sinn verstanden werden, dass ein Drittstaatsangehöriger während eines anhängigen Verfahrens nach § 44 Abs. 4 NAG zum Verlassen des Bundesgebietes verpflichtet wäre oder bei Bestehen einer Ausweisung - abgeschoben werden könnte."

Dieser Rechtsansicht folgend hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0293, ausgeführt, dass Anträge nach den §§ 43 Abs 2, 44 Abs 3 und 4 NAG den Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzen und daraus zwingend das Recht abzuleiten sei, die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung im Inland abwarten zu dürfen. Der Antragsteller darf daher während dieses Verfahrens grundsätzlich nicht abgeschoben werden.

4.4. Der Bwin kann ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden, weil dem vom Verwaltungsgerichtshof postulierten "Bleiberecht nach dem NAG" zwangsläufig auch ein über den Abschiebeschutz hinausgehender Inhalt zukommt. Für die Bwin liegt nämlich eine entschuldigende Notstandssituation iSd § 6 VStG mit einem unauflöslichen Interessenkonflikt vor, wenn sie einerseits zur Ausreise verpflichtet ist und andererseits aber im Inland bleiben muss, damit ihr Antrag auf Verleihung eines humanitären Aufenthaltsrechtes überhaupt eine positive Erledigungschance hat. Der Antrag wurde auch nicht offenkundig unrechtmäßig gestellt, zumal die Voraussetzungen des § 44 Abs 3 NAG erfüllt scheinen: Es liegt kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG vor und die Bwin kann auch glaubhafte Umstände angeben, die bei einer Interessenabwägung iSd Art 8 EMRK nach dem § 11 Abs 3 NAG zu ihren Gunsten zu werten sein werden.

Da die Bwin im vorliegenden Fall ab dem 26. April 2010 berechtigt war, die Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung im Inland abwarten zu dürfen, kann ihr jedenfalls spätestens ab dem Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr der im angefochtenen Straferkenntnis zum Ausdruck kommende Schuldvorwurf gemacht werden. Daran ändert auch der Ausweisungsbescheid vom 11. August 2010 nichts. Was den übrigen Zeitraum vom 17. bis zum 26. April 2010 betrifft, vertritt der erkennende Verwaltungssenat die Ansicht, dass die Bwin insoweit ebenfalls kein Verschulden trifft, weil es der Bwin auch nicht zumutbar war, noch am selben Tag, mit dem die Abweisung des Asylantrages rechtskräftig wurde, aus dem Bundesgebiet auszureisen. Vielmehr muss ihr auch zur Erfüllung der Ausreiseverpflichtung ein gewisser angemessener Zeitraum zur Regelung ihrer Verhältnisse und zum Organisieren der Ausreise zugebilligt werden. Innerhalb dieser angemessenen Zeit kann die Bwin auch einen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung einbringen. Da die Bwin gegenständlich innerhalb der kurzen Frist von bloß 10 Tagen einen solchen Antrag gestellt hatte, war nicht davon auszugehen, dass sie den Zeitraum einer angemessenen Überlegungsfrist überschritten hätte.

Damit liegt für den gesamten Tatzeitraum vom 17. April 2010 bis zum 23. Novem­ber 2010 kein Verschulden der Bwin vor, weshalb der Berufung stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war. Das Strafverfahren gegen die Bwin war gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen, weil entschuldigende Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen.

5. Bei diesem Ergebnis war der Bwin gemäß 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. W e i ß