VwSen-590270/6/BP/Ga VwSen-590271/6/BP/Ga

1.2.1. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw X durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter  rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom
30. Dezember 2010.

Darin wird zunächst der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der in Rede stehende Antrag des Konzessionswerbers abgewiesen werde;

in eventu

den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Verwaltungsbehörde I. Instanz zurückzuverweisen und eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

1.2.2. Begründend wird in der Berufung u.a. ausgeführt, dass nochmals zum Gutachten der Apothekerkammer vom 11. Mai 2010 vorgebracht werde, dass die Gemeindestraße von X, die westlich von der BX vor deren Brücke in das Tal der X nach X abzweige, im Herbst und Winter aufgrund der starken Nebelbildung über der X oft innerhalb von wenigen Minuten total vereist sei. Aufgrund des starken Wintereinbruchs im heurigen Jahr habe das dazu geführt, dass die Straße aufgrund des starken Gefälles bzw. der Teigung am anderen Ufer bereits mehrmals habe gesperrt werden müssen, sodass sie nicht mehr als ganzjährig befahrbar im Sinne des zitierten VwGH-Erkenntnisses vom 3. Juli 2000, Zl. 1998/10/0161, beurteilt werden könne und dürfe. Die bereits beantragte Anfrage an die zuständige Straßenmeisterei wie auch von der Apothekerkammer offensichtlich unterblieben sei

Bei Unpassierbarkeit der oa. Straße müssten sämtliche westlich von X dort hin einflutenden Einwohner einen beträchtlichen Umweg in Kauf nehmen, weshalb sie bis zur Apotheke des Bw deutlich länger als zu der – vom Konzessionswerber bekanntgegebenen Betriebsstätte benötigen würden.

Nachdem die oa. Straße nicht ganzjährig durchgehend befahrbar sei und damit zur Ausmittlung des orangen Polygons der Weg über die B X und dann über X in das Zentrum von X herangezogen hätte werden müssen, würde sich die zur Versorgung der öffentlichen Apotheke des Bw verbleibende Anzahl an ständigen Einwohnern wesentlich verringern; dies zumal ja auch der Bw X richtig vorbringe, dass sich die Einwohner des restlichen Teiles des orangen Polygons so gut wie ausschließlich in seiner öffentlichen Apotheke versorgen würden. Aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten sei dem Versorgungsgebiet der öffentlichen Apotheke des Bw zu Unrecht der westliche Teil des orangen Polygons zugerechnet worden.

Weiters sei der Apotheke des Bw X im ursprünglichen Gutachten der Apothekerkammer aus den sehr verstreut und weit entfernt von X liegenden Ortschaften, in denen sich Hausapotheken führende Ärzte befänden, X, X und X, 627 Personen zugerechnet worden, sodass nur durch diese 627 Personen für die öffentlichen Apotheken auch weiterhin die Mindestanzahl von 5.500 zu versorgender Personen überschritten werden könne. Nachdem der Bw bis vor einigen Jahren (vor Verpachtung seiner Apotheke an den Konzessionswerber) die Apotheke selbst betrieben habe, sei ihm bekannt, dass aus den oa. Ortschaften so gut wie keine Rezepte in der öffentlichen Apotheke in X eingelöst würden. Als Verpächter verfüge er nicht über die entsprechenden aktuellen Daten. Deshalb solle der Konzessionswerber über einen dreimonatigen Zeitraum eine Bestätigung der pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich vorlegen, was keinen überproportional hohen Aufwand im Sinne der Judikatur des VwGH verursachen würde.

Hinsichtlich der Zurechnung von Einwohnern aus dem Bereich von X, wo sich ebenfalls zwei ärztliche Hausapotheken befänden, sei auszuführen, dass diese von X über die B X in Richtung Westen, also sowohl in Richtung X als auch in Richtung X einfluten würden, wenn sie schon gezwungen seien, sich in einer öffentlichen Apotheke ein Medikament zu beschaffen. Es sei zwar grundsätzlich richtig, dass die Strecke zur Apotheke in X über die Abzweigung der X von der B X kürzer sei, als zu der vom Konzessionswerber angegebenen Betriebsstätte. Diesbezüglich sei aber auch darauf hinzuweisen, dass bei der Benutzung der B X, die wesentlich bequemer zu befahren sei, nicht in das verwinkelte Ortsgebiet von X abgezweigt werden müsse, sondern die B X, die im Ortsgebiet von X von der B X abzweige, direkt an der beabsichtigten Betriebsstätte vorbeiführe, ebenfalls bequemer zu befahren sei.

Dazu komme noch, dass von all diesen Orten aus, X kaum weiter entfernt läge als X und sich in X keinerlei sogenannte "Einflutungserreger", wie eine höhere Anzahl von Fachärzten oder gar ein Spital, befänden, sodass bei Unterstellung des logischen Verhaltens von Patienten klar scheine, dass diese auch, wenn sie zwischen drei und fünf Kilometer länger fahren müssten, sich eher medizinisch und mit Medikamenten dort versorgen würden.

Abgesehen davon, dass die belangte Behörde die beantragten Beweise nicht durchgeführt habe, habe sie sich mit den Vorbringen des Bw in keinster Weise auseinandergesetzt, sodass der Bescheid auch mit einem wesentlichen Begründungsmangel behaftet sei.

1.3.1. Mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2010 erhob der Bw X durch seine rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung gegen den angefochtenen Bescheid.

1.3.2. Zunächst wird in der Berufung ausgeführt, dass der mit Eingabe vom
28. Juni 2010 eingeschränkte Standort (Spruchpunkt I) weder bekannt gegeben noch veröffentlicht worden sei. Es liege daher eindeutig eine Einschränkung des Standortes und eine entsprechende wesentliche Antragsänderung durch den Konzessionswerber vor. Laut Judikatur des VwGH (vgl. Erkenntnis vom
9. September 2009, Zl. 2008/10/0011 und die dort zitierte Vorjudikatur) stelle eine Änderung der voraussichtlichen Betriebsstätte innerhalb des Standortes keine die Sache in ihrem Wesen veränderte Antragsänderung dar, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte keine andere Beurteilung der Bedarfssituation gegeben sei.

Die Angelegenheit eines Apothekenkonzessionsverfahrens werde daher – soweit es um die räumliche Komponente gehe – grundsätzlich durch einen gesetzmäßig umschriebenen Standort und nicht durch den Ort der künftigen Betriebsstätte bestimmt.