VwSen-252472/3/Kü/Hue/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF           iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991        idgF.

zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 15. April 2010, Zl. Ge-349/10, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma X X-GmbH in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass die georgische Staatsbürgerin X X, geb. am X, zumindest am 11.2.2010 in der Betriebsstätte oa. Firma in X, X (´Wettcasino X`) von oa. Firma mit Eingabetätigkeiten am Computer (Steuerungsgerät für TV-Geräte) beschäftigt wurde, ohne dass diese Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder dieser eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diese Ausländerin eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar."   

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 22. April 2010, in der begründend im Wesentlichen ausgeführt wird, dass es sich bei der Ausländerin um die künftige Gattin des Bw handeln würde, welche ein Kind erwarte und nie für das Unternehmen tätig gewesen sei. Frau X habe lediglich ihren zukünftigen Gatten im Unternehmen besucht. Die Verehelichung soll am 30. April 2010 stattfinden. Aufgrund ihrer mangelhaften Deutschkenntnisse habe sich die Ausländerin bei der Überprüfung nicht entsprechend äußern können. Abschließend legte der Bw seine Einkommensverhältnisse dar und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

3. Der Magistrat Steyr hat die Berufung mit Schreiben vom 28. April 2010 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X X-GmbH, X, X.

In der Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 25. Februar 2010 wird der Bw einer Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG verdächtigt, weil im Zuge einer Kontrolle am 11. Februar 2010 gegen 18.35 Uhr im gegenständlichen Lokal festgestellt wurde, dass die Ausländerin X X hinter der Theke sitzend bei Eingabetätigkeiten am Computer (Steuerungsgerät für TV-Geräte) angetroffen wurde. Zur Dauer der Beschäftigung wurde ausgeführt, dass zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle die Tätigkeit ausgeübt wurde. Weiters geht aus diesem Strafantrag hervor, dass ein Beschäftigungsverhältnis sowohl von dieser Person als auch vom Bw bestritten wurde und für die Ausländerin beim AMS ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung als Wettschaltermitarbeiterin eingebracht worden ist, welcher jedoch mit Bescheid vom 9. Februar 2010 abgelehnt wurde.

Dieser Anzeige wurde u.a. zum einen ein mit der Ausländerin aufgenommenes Personenblatt beigelegt, in welchem nur die Felder Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Wohnadresse ausgefüllt wurden und zum anderen ein Versicherungsdatenauszug vom 22. Februar 2010, aus welchem hervorgeht, dass die Ausländerin nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Aus dem beigelegten Foto ist auch nicht erkennbar, ob es sich tatsächlich zum einen um den Arbeitsplatz von Frau X und zum anderen um die genannte Eingabetätigkeit gehandelt hat, weil sich auf diesem Foto keine beschäftigte Person befindet und daraus auch nicht ersichtlich ist, um welche Eingabetätigkeit es sich im gegenständlichen Fall gehandelt hat.

Zur Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. März 2010 wurde vom Bw keine Stellungnahme abgegeben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob am Tattag ein Arbeitsverhältnis der Ausländerin iSd AuslBG vorgelegen ist.

Aus dem gegenständlichen Akt geht nicht eindeutig hervor, um welche Tätigkeit der Ausländerin es sich tatsächlich gehandelt hat, weil im Personenblatt beim amtlichen Vermerk ausgefüllt wurde, dass Frau X beim "Bedienen des Fernsehgerätes über den Computer (Steuergerät)" beobachtet wurde. Im Strafantrag der Organpartei wird jedoch ausgeführt, dass diese Person sitzend hinter der Theke bei Eingabetätigkeiten am Computer (Steuerungsgerät für TV-Geräte) betreten worden ist. Auf dem der Anzeige beigelegten Foto ist aber weder die Ausländerin ersichtlich noch die Eingabetätigkeit erkennbar.

Hingegen wurde nicht nur während der Kontrolle eine Beschäftigung von Frau X bestritten sondern auch im Berufungsvorbringen dargelegt, dass es sich bei der Ausländerin um die künftige Gattin des Bw gehandelt hat, die nur auf Besuch beim ihm war und nie für sein Unternehmen tätig geworden ist. Aufgrund ihrer schlechten Deutschkenntnisse konnte sie sich bei der Kontrolle durch das zuständige Finanzamt nicht entsprechend artikulieren. Weiters wurde bekannt gegeben, dass die Verehelichung am 30. April 2010 erfolgen sollte und seine zukünftige Gattin ein Kind erwartet. 

Eine Überprüfung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat hat ergeben, dass eine Verehelichung des Bw mit Frau X am 15. Mai 2010 tatsächlich erfolgt ist, beide am selben Wohnsitz leben und die nunmehrige Ehefrau des Bw am 16. November 2010 einen Sohn zur Welt gebracht hat.

Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die damals zukünftige Gattin des Bw tatsächlich nur auf Besuch im Unternehmen des Bw war. Auch, wenn die Kontrollorgane die Ausländerin bei Eingabetätigkeiten am Computer angetroffen haben, heißt dies noch lange nicht, dass sie für das gegenständliche Unternehmen Eingaben getätigt hat. Möglicherweise hat sich diese lediglich zum Zeitvertreib privat mit dem Computer beschäftigt.

Dem Unabhängigen Verwaltungssenat erscheinen die Angaben des Bw, wonach seine spätere Gattin lediglich zu Besuch im Unternehmen war und nie für dieses tätig geworden ist, nicht zuletzt wegen der vom Oö. Verwaltungssenat getätigten Recherchen, schlüssig. Weitere Feststellungen, die über die Beobachtung von (Eingabe-)Tätigkeiten am Computer hinaus gegangen wären, hat das Finanzamt nicht getroffen. Der Oö. Verwaltungssenat geht deshalb – im Zweifel – von der Richtigkeit der Angaben des Bw aus, wonach am Tattag eine entgeltliche Beschäftigung von Frau X nicht erfolgt ist.  

Da somit ein Arbeitsverhältnis iSd AuslBG am Tattag nicht erweislich ist, war spruchgemäß zu entscheiden. 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger