VwSen-252557/9/Py/Hu

Linz, 08.03.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2010, Gz. 0010092/2010, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Dezember 2010 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2010, Gz. 0010092/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als privater Arbeitgeber verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen zumindest am 24.02.2010 auf der Baustelle in x, die nachfolgend angeführten Ausländer als Fliesenleger gegen Entgelt - € 10,00 pro Stunde – beschäftigt wurden, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.

Folgende Personen wurden beschäftigt:

1. Herr x, geboren x, in Österreich nicht gemeldet, Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, beschäftigt seit 13.02.2010 und

2. Herr x, geboten x, in Österreich nicht gemeldet, Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, beschäftigt seit 23.02.2010."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die beiden Ausländer in einem Bereich, der normalerweise betriebsfremden Personen nicht zugänglich ist, angetroffen wurden. Keine der angetroffenen Personen habe über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt. Indem der Bw die Mithilfe der beiden Ausländer geduldet habe, liege eine unerlaubte Beschäftigung vor. Einen Schuldentlastungsbeweis habe der Bw mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können.

Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass die Unbescholtenheit als strafmildernd gewertet wurde, straferschwerende Umstände lagen nicht vor.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 4. August 2010. Darin bringt der Bw vor, dass die bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen nicht von ihm beschäftigt wurden. Er habe Herrn x mit der Verlegung von Fliesen beauftragt und sei dieser dem Bw gegenüber als Selbstständiger aufgetreten. Da die beiden zur Anzeige gebrachten Arbeiter mit dem Pkw des Herrn x auf die Baustelle fuhren, sei der Bw davon ausgegangen, dass es sich um dessen Arbeiter handelt, zumal diese in einem Verwandtschaftsverhältnis zu Herrn x standen. Der Bw habe zu diesen Personen keinen Kontakt gehabt und ihnen auch keinerlei Arbeitsanweisungen erteilt. Es gebe seinerseits auch keine Beauftragung oder Bezahlung dieser beiden Personen und habe er schon anlässlich seiner Befragung durch die KIAB ausgesagt, dass von ihm die Beschäftigung von Arbeitern ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung auf seiner Baustelle nicht geduldet worden wäre. Das von den Ausländern angeführte Entgelt von 10 Euro pro Stunde sei nicht mit ihm vereinbart gewesen und wurde natürlich auch nicht vom Bw bezahlt, sondern habe diese beiden Arbeiter ausschließlich Herr x beschäftigt und bezahlt, weshalb die Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses beantragt werde.

3. Mit Schreiben vom 27. August 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Dezember 2010. An dieser nahmen der Bw und ein Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr als Parteien teil. Als Zeugen wurden ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Kontrollorgan sowie Herr x einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist Eigentümer des Wohnhauses x.

Im Rahmen von Umbauarbeiten am Haus sollte die Neuverfliesung von Bad, Toiletten, Teilen des Kellers sowie des Saunabereiches durchgeführt werden. Zunächst beabsichtigte der Bw, diese Arbeiten durch einen Freund durchführen zu lassen und schaffte das dafür nötige Material (Fliesen, Kleber etc.) an. Nachdem sein Freund jedoch krankheitsbedingt die Fliesenlegearbeiten nicht durchführen konnte, nahm der Bw mit Herrn x, den er in einem Linzer Lokal kennengelernt hatte und der ihm im Zuge des Gesprächs mitgeteilt hat, dass er Fliesenverlegungen durchführt, Kontakt auf. Es waren Arbeiten im Ausmaß von rund 120 m² vorgesehen, als Entgelt wurden 18 Euro pro Quadratmeter vereinbart. Der Bw übergab Herrn x einen Schlüssel zum Haus, damit dieser die Arbeiten durchführen konnte. Das Material wurde vom Bw beigestellt, die erforderlichen Werkzeuge (Fliesenschneider etc.) stammten von Herrn x. Aufgrund darauffolgender Arbeiten wurde ein Endzeitpunkt vereinbart. Der Bw besichtigte die Baustelle nur zeitweise. Bei einem seiner Besuche stellte er fest, dass die Arbeiten unterbrochen wurden und Herr x nicht auf Baustelle arbeitet, obwohl bereits die nächsten Handwerker ihre Tätigkeit aufnehmen wollten. Er kontaktierte daraufhin telefonisch Herrn x, der sich zu diesem Zeitpunkt in Bosnien aufhielt und wies auf den vereinbarten Fertigstellungstermin hin. Daraufhin beorderte Herr x seinen in Österreich aufhältigen Neffen, Herrn x , geb. am x, sowie dessen Trauzeugen, Herrn x, geb. am x, beide Staatsangehörige Bosnien Herzegowina, zur Baustelle, um die Arbeiten fertig zu stellen.

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurden Herrn x und Herr x am 24. Februar 2010 bei Fliesenlegearbeiten auf der Baustelle x, angetroffen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. Mai 2010 wurde Herr x rechtskräftig als Arbeitgeber wegen der unberechtigten Beschäftigung der beiden gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen bestraft.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsstrafakt und den Aussagen des Bw sowie der in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen. Unzweifelhaft sind die Angaben, wonach der Bw Herrn x mit Fliesenlegearbeiten im Ausmaß von rund 120 m² in seinem Haus beauftragte und als Entgelt 18 Euro pro Quadratmeter vereinbart war. Weiters wurde nie bestritten, dass das für die Arbeiten erforderliche Material vom Bw stammte, das erforderliche Werkzeug jedoch von Herrn x beigestellt wurde. Unbestritten ist zudem, dass Herr x keine Gewerbeberechtigung für die Durchführung derartiger Arbeiten besaß und dass zwischen beiden vereinbart wurde, dass keine Rechnung gestellt werden soll. Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Bw sowie des Zeugen x ist zudem erwiesen, dass seitens des Bw keine Arbeitsanweisungen an Herrn x bzw. die von diesem auf die Baustelle geschickten gegenständlichen Ausländer ergingen. Die übrigen Sachverhaltsfeststellungen blieben unbestritten.

Aus den im Anschluss an die mündliche Berufungsverhandlung von der Organpartei zur Verfügung gestellten Unterlagen ergibt sich zudem, dass Herr x mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. Mai 2010 rechtskräftig als Arbeitgeber wegen der unberechtigten Beschäftigung der beiden gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen bestraft wurde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.2. Die beiden ausländischen Staatsangehörigen wurden anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 24. Februar 2010 auf der Baustelle x, des Bw bei Fliesenverlegearbeiten angetroffen. Dem Bw ist es jedoch im Rahmen des Beweisverfahrens gelungen, die im § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung, wonach unberechtigte Beschäftigung vorliegt, zu widerlegen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Im gegenständlichen Fall wurden die beiden ausländischen Staatsangehörigen bei der Durchführung von Fliesenverlegearbeiten angetroffen. Der Bw hatte dazu Herrn x mit der Erbringung einer abgrenzbaren und in sich geschlossenen Werkleistung, nämlich der Durchführung der gesamten Fliesenverlegung (einschließlich aller zur Fertigstellung dieser Leistung erforderlichen Teilschritte) beauftragt. Vorgegeben vom Bw war ein Fertigstellungstermin, bis zu dem die Leistung zu erbringen war, sowie ein Quadratmeterpreis für eine von vornherein festgelegte Gesamtfläche. Das erforderliche Material wurde vom Bw beigestellt, das Werkzeug, von Herrn x. Diesen traf bei seiner Leistungserbringung offenbar auch keine persönliche Arbeitsverpflichtung, sondern konnte er sich – wie im gegenständlichen Fall auch geschehen – bei dieser Tätigkeit vertreten lassen. Indizien, dass der Bw den beiden ausländischen Staatsangehörigen Arbeitsanweisung erteilt hat, liegen nicht vor. Vielmehr bekam Herrn x vom Bw den Hausschlüssel ausgehändigt und hatte die Möglichkeit, nach freier Zeiteinteilung die Arbeiten selbstständig durchzuführen.

Der Umstand, dass das Material für die Arbeiten vom Bw zur Verfügung gestellt wurde, könnte zwar als Indiz dafür gewertet werden, dass tatsächlich kein Werkvertrag abgeschlossen wurde, jedoch ist dazu die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. November 2003, Zl. 2000/09/0173, zu erwähnen. Darin spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelungen hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu.

Das zur Durchführung des Auftrages erforderliche Werkzeug wurde von Herrn x selbst beigestellt. Auch handelte es sich bei den durchzuführenden Arbeiten um ein in sich geschlossenes Werk. Aufgrund des Umstandes, dass Herr x nicht über eine entsprechende gewerberechtliche Genehmigung verfügte, ist nicht automatisch abzuleiten, dass ein Werkvertrag nicht vorlag (ebenso wie das Vorliegen eines Gewerbescheines nicht ausschließt, dass Arbeiten im Rahmen eines Dienstverhältnisses erbracht werden). Das Vorhandensein von Gewerbeberechtigungen von arbeitend angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen ändert nichts an der rechtlichen Beurteilung einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung, sowie im umgekehrten Fall eine selbstständige Beschäftigung für deren Ausübung keine entsprechende Gewerbeberechtigung vorhanden ist, dadurch nicht zu einer unselbstständigen bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem AuslBG wird. Auch im Fall von Schwarzarbeit wird sowohl aus dem Titel der Gewährleistung als auch für Schadenersatz gehaftet, jedoch kann ein Pfuscher nicht gerichtlich zur Verbesserung aufgefordert werden, da damit ein Bruch der Gewerbeordnung einhergehen würde. Nach dem Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch wird ohne konkrete Vereinbarungen über die Qualität und den Preis eine durchschnittliche Leistung zu einem durchschnittlichen Preis geschuldet.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher insgesamt davon aus, dass im gegenständlichen Fall die beiden ausländischen Staatsangehörigen nicht vom Bw, sondern von Herrn x beschäftigt wurden, der dafür auch als Arbeitgeber bereits verwaltungsstrafrechtlich belangt wurde, weshalb der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny