VwSen-281191/12/Py/Hu

Linz, 04.03.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten, 1010 Wien, Fichtegasse 11, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. November 2009, Gz. 0033224/2008, mit dem das gegen Herrn x eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Dezember 2010 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Einstellungsbescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. November 2009, Gz. 0033224/2008, wurde das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. Juli 2008 gegen Herrn x als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x, eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretungen der Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) eingestellt. Dem Beschuldigten waren folgende Tatvorwürfe zur Last gelegt worden:

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mit dem Sitz in x, zu vertreten:

Am 4.3.2008 waren auf der Baustelle x in x, folgende Arbeitnehmer der x

I. auf dem ca. 1° geneigten Flachdach bei einer Absturzhöhe von ca. 6 m in den Ladehof mit Dacharbeiten beschäftigt, ohne dass eine Absturzsicherung, Abgrenzung oder Schutzeinrichtung vorhanden war:

Die Arbeitnehmer waren auch nicht mittels persönlicher Schutzausrüstung gegen Absturz (Sicherheitsgeschirr) sicher angeseilt.

II. auf dem ca. 1° geneigten Flachdach – TK Lager bei einer Absturzhöhe von ca. 10 m auf das Terrain und ca. 5,6 m auf ein angrenzendes Flachdach mit Dacharbeiten beschäftigt, ohne dass eine Absturzsicherung, Abgrenzung oder Schutzeinrichtung vorhanden war.:

Die Arbeitnehmer waren auch nicht mittels persönlicher Schutzausrüstung gegen Absturz (Sicherheitsgeschirr) sicher angeseilt."

In der Begründung des Einstellungsbescheides führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass es die belangte Behörde aufgrund der Aktenlage und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen ansieht, dass die im Spruch angeführten Arbeitnehmer nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses bei der x auf der Baustelle tätig waren. Es gebe für die Annahme, die Arbeitnehmer seien der Firma x überlassen worden, keine Anhaltspunkte. Die Schwarzdeckerarbeiten seien ein eigenes Werk des Subunternehmers und mit dem Werkzeug der Subfirma durchgeführt worden und habe diese für den Erfolg der Schwarzdeckerarbeiten gehaftet. Da somit die Arbeitgebereigenschaft der x nicht nachgewiesen werden konnte, war das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten, Wien, als am Verfahren beteiligte Organpartei Berufung erhoben und vorgebracht, dass aus dem Werkvertrag und den Zeugenaussagen hervorgehe, dass sämtliches zu verarbeitende Material sowie die erforderlichen Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt wurden. Aus der Auftragserteilung an die x bzw. der Rechnung der x vom 7. März 2008 gehe hervor, dass in diesen Positionen nur Lohnanteile ausgewiesen sind. Bei dem angeführten Werkzeug handle es sich nur um Kleinhandwerkzeug wie zB. Stanleymesser, Spachtel. Auch habe eine Dienst- und Fachaufsicht von der x gar nicht durchgeführt werden können, sondern habe der Arbeitnehmer angeführt, dass die Beaufsichtigung durch eine Person der x erfolgte. Auch habe sich gezeigt, dass die Arbeitnehmer teilweise selber gar nicht wussten, wo sie tatsächlich beschäftigt sind und diese zwischen einzelnen "Subunternehmen" herumtransferiert wurden.

3. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Dezember 2010. An dieser nahmen der Beschuldigte sowie ein Vertreter des zuständigen Arbeitsinspektorates als Parteien teil. Als Zeugen wurden der für die gegenständliche Baustelle im Unternehmen des Beschuldigten eingesetzte Bauleiter, Herr x, sowie der Arbeitsinspektor, der die gegenständliche Kontrolle durchgeführt hat, Herr x, einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).

Im Jahr 2007/2008 übernahm die Firma x den Auftrag zur Errichtung eines Flachdachs beim Bauvorhaben x in x. Um den übernommenen Auftrag zeitgerecht fertig stellen zu können, wurden aus Kapazitätsgründen Teilen des Auftrages an Subfirmen vergeben, nämlich eine aus Wels stammende Firma sowie mit Schreiben vom 5. Dezember 2007 an die Firma x, x. Beide Firmen sollten jeweils auf getrennte Dachflächen die Schwarzdeckerarbeiten ausführen. Aufgrund der Konkurseröffnung über die Firma x mit 24. Jänner 2008 wurde deren Auftrag in weiterer Folge von der Firma x an die Firma x, übergeben, die der Firma x bereits von anderen Bauvorhaben bekannt war. An der an die Firma x übergebenen Dachfläche führten keine Arbeiter der Firma x Schwarzdeckerarbeiten durch. Als Entgelt wurden Einheitspreise pro ausgeführten m² bzw. pro Laufmeter vereinbart. Das für die Arbeiten erforderliche Material wurde von der Firma x beigestellt, ua. die fix am Bauwerk verbleibenden Anschlagpunkte (Sekuranten) für Kontrolle und Unterhalt. Das für die Arbeiten erforderliche Werkzeug (Heißluftgeräte zum Verschweißen der Folie, Brennflämmer, Kabelrollen, Bohrmaschinen, Handwerkzeug etc.) wurde von der Firma x beigestellt. Die Schutzausrüstungen für die Arbeiter stellte die Firma x bei, fallweise wurde auch seitens der Firma x Schutzausrüstungen beigestellt, für die jedoch eine Verrechnung vorgesehen war.

Der Firma x wurde ein entsprechender Bauplan von der Firma x ausgehändigt, aufgrund dessen die Arbeiten unter Anleitung eines Vorarbeiters der Firma x selbstständig durchgeführt werden konnten. Ca. einmal wöchentlich kontrollierte der zuständige Bauleiter der Firma x den Fertigstellungsfortgang, führte Koordinierungsgespräche mit der Bauleitung sowie mit den Subunternehmern. Es konnte nicht nachgewiesen werden, dass Arbeitsanweisungen an die Arbeiter der Firma x seitens der Firma x ergingen.

Im Zuge der Bauarbeiten kam es zur Erbringung von Zusatzleistungen durch die Firma x, um Berechnungsfehler in der Statik auszugleichen. Diese Arbeiten wurden an die Firma x übergeben und gesondert nach Stunden abgerechnet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 17. Dezember 2010. In dieser schilderte insbesondere der als Zeuge einvernommene und für die gegenständliche Baustelle zuständige Bauleiter, Herr x, nachvollziehbar und glaubwürdig das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle sowie den Inhalt der zwischen den Unternehmen getroffenen Vereinbarungen. Aufgrund seiner Schilderungen ist erkennbar, dass die Firma x die an sie übertragenen Leistungen selbstständig durchführen konnte, keine Arbeitsanweisungen seitens der Firma x ergingen und die Firma x für die erbrachten Leistungen auch haftete. Er konnte auch eine nachvollziehbare Erklärung für die im Akt einliegende Rechnung der Firma x vom 28. Jänner 2008 erbringen sowie eine der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechende Erklärung für sein Verhalten gegenüber den Arbeitern der Firma x anlässlich der gegenständlichen Kontrolle. Alleine aus seinen Anweisungen, den Vorgaben des Arbeitsinspektors bei der Kontrolle Folge zu leisten, kann nicht auf eine allgemeine Anweisungsbefugnis geschlossen werden. Auch wurde von ihm glaubwürdig dargestellt, dass er die Leistungserbringung durch die Firma x rund wöchentlich kontrollierte, was auch mit den Aussagen des Zeugen x vom 21. Jänner 2009 in Einklang zu bringen ist, der ausdrücklich bestritt, von der Firma x beschäftigt worden zu sein und auch anführte, dass das Werkzeug von der Firma x beigestellt wurde. Aus dessen Aussage, ein Ingenieur der Firma x habe die Arbeiten kontrolliert, kann nicht zweifelsfrei geschlossen werden, dass es sich dabei um eine laufende arbeitsbegleitende Kontrolle und nicht bloß um eine fallweise Qualitätskontrolle durch einen Vertreter des Auftraggebers gehandelt hat.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), BGBl.Nr. 450/94 idgF liegt eine Überlassung im Sinn dieses Bundesgesetzes vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie und unter deren Kontrolle zu arbeiten. Überlasser ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte verpflichtet. Beschäftiger ist, wer diese Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einsetzt.

Gemäß § 9 Abs.2 ASchG gelten für die Dauer der Überlassung die Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes.

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2. Im gegenständlichen Verfahren war im Rahmen des Beweisverfahrens abzuklären, ob die anlässlich der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat am 4. März 2008 auf der gegenständlichen Baustelle bei Dacharbeiten angetroffenen Arbeitnehmer von der Firma x beschäftigt wurden. Nach eingehender Beweiswürdigung kann jedoch das Vorbringen des Bw, es liege keine Arbeitskräfteüberlassung vor, sondern seien die Arbeiten im Rahmen der Erbringung einer Werkvertragsleistung durchgeführt worden, nicht in Abrede gestellt werden.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Als Ergebnis des Beweisverfahrens kann zweifelsfrei nur davon ausgehen, dass sämtliches von der Firma x für die Leistungserbringung erforderliche Material von den vom Bw geführten Unternehmen zur Verfügung gestellt wurde. Diesbezüglich ist auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0173, zu verweisen, wonach zu berücksichtigen ist, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertraglicher Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich alleine gesehen keine allzu große Bedeutung zu.

Sowohl aus den Aussagen des in der Verhandlung einvernommenen Bauleiters der Firma x als auch aus den Angaben des im Verfahren vor der belangten Behörde im Rechtshilfeweg einvernommenen Zeugen x geht hervor, dass das von den Arbeitern verwendete Werkzeug – im Gegensatz zum Material – nicht von der Firma x beigestellt wurde. Arbeitsanweisungen seitens der Firma x erfolgten nicht, auch konnte nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, dass sich die Kontrollen der Firma x nicht ausschließlich auf reine Qualitätskontrollen bezogen haben. Aufgrund der Schilderungen in der Berufungsverhandlung war es der Firma x zudem möglich, die übernommenen Arbeiten selbstständig ohne weitere Anleitungen durchzuführen und handelte es sich um einen abgegrenzten Bereich, für den auch eine Haftung übernommen wurde. Unwidersprochen blieb, dass zu diesem Zeitpunkt keine gleichgelagerten Arbeiten durch die Firma x verrichtet wurden, weshalb keines der in § 4 Abs.2 AÜG aufgezählten Sachverhaltsmerkmale als zweifelsfrei erfüllt anzusehen ist.

Gemäß § 45 Abs.1. Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Nach Durchführung des Beweisverfahrens verbleiben trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden und der angefochtene Einstellungsbescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny