VwSen-222474/2/Bm/Sta

Linz, 23.02.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. Jänner 2011, Ge96-179-2010, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "[welche mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land Ge20-28116-1-2007-V/Re vom 10.9.2007]" geändert wird in "[genehmigt mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land Ge20-28116-1-2007-V/Re vom 10.9.2007]".

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von insgesamt 770 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5.1.2011, Ge96-179-2010/DJ, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)
11 Geldstrafen in der Höhe von jeweils 350 Euro (insgesamt 3.850 Euro) Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß
§ 367 Z25 GewO 1994 iVm den jeweiligen Auflagepunkten des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.9.2007, Ge20-28116-1-2007-V/Re, verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es [wie von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und einem gewerbetechnischen Amtssachverständigen aufgrund einer gewerbebehördlichen Überprüfung am 23.11.2010 festgestellt wurde] als gemäß § 370 Abs. 1 GewO 1994 bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Erzeugung von Transportbeton" beim Betrieb der Betriebsanlage [welche mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land Ge20-28116-1-2007-V/Re vom 10.9.2007] im Standort x, zu vertreten, dass folgende Auflagenpunkte des hs. Genehmigungsbescheides zumindest am 23.11.2010 nicht erfüllt wurden:

a) Auflage 5. der gewerbetechnischen Auflagen, wonach die Zugangstüre zum Öllagerraum mit der Aufschrift "Öllagerraum, Rauchen und Hantieren mit offenem Licht und Feuer verboten -Zutrittsverbot für Unbefugte" zu kennzeichnen ist - wurde nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 keine entsprechenden Hinweise angebracht waren.

b) Auflage 6. der gewerbetechnischen Auflagen, wonach die Fußbodenkonstruktion im Heizungscontainer als mind. 5 cm hohe flüssigkeitsdichte Wanne herzustellen ist -wurde nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 zwar die wannenartige Ausbildung der Fußbodenkonstruktion im Heizungscontainer augenscheinlich erkennbar war, jedoch die Dichtheit nicht nachgewiesen werden konnte.

c) Auflage 8. der gewerbetechnischen Auflagen, wonach für die Anlage eine Bedienungs- und Wartungsanleitung sowie ein Anlagenschema an gut sichtbarer Stelle anzubringen ist. Die Ölzuleitung ist mit einem Magnetventil auszustatten. Dieses ist an höchster Stelle der Zuleitung, innerhalb der Ölauffangwanne zu installieren – wurde nicht erfüllt, indem bis23.11.2010 zwar ein Magnetventil augenscheinlich eingebaut worden ist, jedoch die Bedienungs- und Wartungsanleitung sowie das Anlagenschema wurden nicht angebracht.

d) Auflage 10. der gewerbetechnischen Auflagen, wonach die zur Lagerung zugelassenen Heizöltype extra leicht sowie die max. Lagermenge im Bereich der Tanks gut sichtbar anzugeben sind - wurde nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 die zur Lagerung zugelassene Heizöltype extra leicht sowie die max. Lagermenge im Bereich der Tanks nicht angegeben waren.

e) Auflage 12. der gewerbetechnischen Auflagen, wonach eine mind. 625 cm² große Öllüftungsöffnung, die zur Belüftung des Tankcontainers dient, ständig offen zu halten ist- wurde nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 keine mind. 625 cm² große Öllüftungsöffnung zur Belüftung des Tankcontainers, ständig offen gehalten wurde.

f) Auflage 13. der gewerbetechnischen Auflagen, wonach die Dichtheit der
Auffangeinrichtungen von den ausführenden Firmen zu bestätigen ist. Das Attest ist im Betrieb aufzubewahren - wurde nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 kein Attest hinsichtlich der Dichtheit der Auffangeinrichtungen im Betrieb vorlag.

g) Auflage 16. der gewerbetechnischen Auflagen, wonach unter dem Ölbrenner eine Tropftasse unterzustellen ist – wurde nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 keine Tropftasse unter dem Ölbrenner untergestellt war.

h) Auflage 18. der gewerbetechnischen Auflagen, wonach die Ausführung der Ölfeuerungsanlage von einem hiezu berechtigten Fachunternehmen zu erfolgen hat. Die Dichtheit der Öltanks, der ölführenden Leitungen sowie die ordnungsgemäße Ausführung der sicherheitstechnischen Ausführungen am Warmlufterzeuger sowie deren Funktionsfähigkeit ist durch einen entsprechenden Abnahmebefund nachzuweisen. Diese ist in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme aufzubewahren – wurde nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 die erforderlichen Atteste nicht vorgelegt werden konnten.

i) Auflage 6. der luftreinhaltetechnischen Auflagen, wonach zumindest einmal jährlich die Feuerungsanlage nachweislich von einer fachkundigen Person bzw. vom Anlagenhersteller selbst unter Berücksichtigung der Brennstoffzusammensetzung hinsichtlich der Sollwerte so einzustellen ist, dass bei einem möglichst geringen Sauerstoffgehalt im Abgas gleichzeitig der niedrigstmögliche Gehalt an Kohlenmonoxid und org. Kohlenstoff erzielt wird (Feuerungsoptimierung) - nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 der Nachweis über die Feuerungsoptimierung konnte nicht vorgelegt werden.

j) Auflage 7. der luftreinhaltetechnischen Auflagen, wonach ein Anlagenbuch zu führen ist, aus dem alle wesentlichen Vorkommnisse wie Störungen und Maßnahmen zu deren Behebung, Wartungsmaßnahmen und Messungen ersichtlich sind (mit Datum und Uhrzeit der Durchführung sowie Namen des Durchführenden). Dieses Buch hat mindestens 5 Jahre im Betrieb aufzuliegen – wurde nicht erfüllt, indem bis 23.11.2010 zwar ein Anlagenbuch vorgelegt werden konnte, jedoch waren die Prüf- und Kontrollberichte aus der Vergangenheit noch nicht enthalten.

k) Auflage 8. der luftreinhaltetechnischen Auflagen, wonach eine Abnahmemessung gemäß § 23 der Feuerungsanlagenverordnung im nächsten Winter durchzuführen ist. Die Ergebnisse sind entsprechend der ÖNORM M 9413 oder einer vergleichbaren Norm zusammenfassen und der Behörde vorzulegen – wurde nicht erfüllt, indem bis23.11.2010 die Abnahmemessung für die Ölfeuerungsanlage nicht vorgelegt werden konnte.

Am Tag der Überprüfung war die Betriebsanlage im obgenannten Standort in Betrieb.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und dieses im Wesentlichen damit begründet, dass hinsichtlich Spruchpunkt f), h), i), j) und k) das jeweils geforderte Attest bereits vorgelegen sei, allerdings im Zuge des Lokalaugenscheins nicht vorgefunden wurde.

Zu Spruchpunkt g) wurde eingewendet, dass die Tropftasse zwar vorhanden aber verrutscht gewesen sei, offensichtlich seien Wartungsarbeiten kurz vor dem Lokalaugenschein durchgeführt worden.

Des Weiteren wurde in der Berufung die Strafhöhe beeinsprucht; der Bw sei sorgepflichtig für seine Gattin und seinen Sohn x. Die Verhängung der Höchststrafe in allen Punkten erscheine daher nicht gerechtfertigt. Die Verstöße könnten im Einzelnen nicht alle den gleichen Unrechtsgehalt in sich bergen, weshalb eine einheitliche Strafhöhe nicht gerechtfertigt sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Da sich aus diesem bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe je Verwaltungsübertretung verhängt wurde und der Bw überdies eine mündliche Verhandlung nicht beantragt hat, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die x betreibt im Standort x, eine Betriebsanlage für die Ausübung des Gewerbes Erzeugung von Transportbeton.

Die gewerbebehördliche Genehmigung für diese Betriebsanlage (im Konkreten für eine Betonmischanlage und eine Frischbetonaufbereitungsanlage) wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz vom 10.9.2007, Ge20-28116-1-2007, erteilt. Gleichzeitig mit der Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung wurden der Konsenswerberin auch unter Spruchpunkt I. bestimmte Auflagen sowohl aus gewerbetechnischer Sicht als auch aus luftreinhaltetechnischer Sicht vorgeschrieben.

Am 27.1.2009 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land im Beisein eines gewerbetechnischen Amtssachverständigen und eines Vertreters der Konsensinhaberin die gewerbebehördliche Betriebsanlage der x auf die Einhaltung dieser vorgeschriebenen Auflagen überprüft.

Im Zuge dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass die im Straferkenntnis Ge96-50-2009 (siehe hiezu Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates, VwSen-222473) genannten Auflagen nicht eingehalten wurden.

Im Grunde dieses Überprüfungsergebnisses wurde neben der Einleitung eines Strafverfahrens die Konsensinhaberin mit Verfahrensanordnung vom 28.1.2009 aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand, nämlich die Einhaltung der Auflagen, herzustellen.

Am 23.11.2010 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wiederum im Beisein eines gewerbetechnischen Amtssachverständigen und eines Vertreters des Arbeitsinspektorates Linz eine Überprüfung über die Einhaltung der bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflagen durchgeführt und wurde dabei festgestellt, dass wie bereits bei der gewerbebehördlichen Überprüfungsverhandlung am 27.1.2009 festgestellt, die Auflagenpunkte 5, 6, 8, 10, 13, 16, 18 (in gewerbetechnischer Hinsicht) und die Auflagenpunkte 6, 7 und 8 (in luftreinhaltetechnischer Hinsicht) nicht eingehalten wurden.

Diesbezüglich wurde mit nunmehr bekämpften Straferkenntnis vom 5.1.2011, Ge96-179-2010/DJ, eine Geldstrafe in der Höhe von jeweils 350 Euro, insgesamt 3.850 Euro, verhängt.

Der Bw ist seit 16.4.2009 gewerberechtlicher Geschäftsführer der x hinsichtlich der Ausübung des Gewerbes Erzeugung von Transportbeton.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt. Das Vorbringen des Bw, die geforderten Atteste seien zwar vorgelegen, jedoch im Zuge des Lokalaugenscheines nicht gefunden worden, ist vor dem Hintergrund, dass diese bereits bei der Überprüfung am 27.1.2009 nicht vorgelegt werden konnten, als Schutzbehauptung zu sehen. Das Gleiche gilt für die Rechtfertigung zu Auflagepunkt 16. Die Nichteinhaltung der Auflagenpunkte 5, 6, 8, 10 und 12 wird vom Bw von vornherein nicht bestritten.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 77 Abs.1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

5.2. Zur Strafbestimmung des § 367 Z25 GewO 1994 ist aus grundsätzlicher Sicht darauf hinzuweisen, dass dadurch, dass § 367 Z25 auf in Bescheiden enthaltene Auflagen und Aufträge verweist, das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Strafbestandes wird.

Demnach liegen auch bei Nichteinhaltung jeweils verschiedener Auflagen selbständige Taten vor, die – wie von der Erstbehörde auch vorgenommen -gesondert zu bestrafen sind.

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Bw zum angeführten Tatzeitpunkt die jeweilig genannten Auflagen nicht eingehalten bzw. erfüllt hat.

Der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen ist daher erfüllt.

5.3. Zum Verschulden ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bw nicht gelungen. Das Vorbringen, sämtliche Befunde seien zwar vorgelegen, jedoch im Zuge des Lokalaugenscheins nicht aufgefunden worden, kann vor dem Hintergrund, dass den entsprechenden Verpflichtungen weder am 27.1.2009 noch am 23.11.2010 - obwohl der Bw nach der Überprüfungsverhandlung am 27.1.2009 auch schriftlich zur Einhaltung der Auflagen aufgefordert wurde – nachgekommen wurde, nur als Schutzbehauptung gewertet werden. Abgesehen davon beinhaltet die Vorschreibung "zur Einsichtnahme aufzubewahren" auch, dass die entsprechenden Befunde nicht nur eingeholt werden, sondern die Vorlage auch jederzeit möglich ist.

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

Die belangte Behörde hat für die einzelnen Verwaltungsübertretungen eine Geldstrafe von je 350 Euro verhängt. Der Strafrahmen des § 367 GewO 1994 beträgt bis zu 2.180 Euro.

Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro ausgegangen. Des Weiteren wurde bei Strafbemessung berücksichtigt, dass bereits mehrere Verwaltungsvorstrafen in Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen der Gewerbeordnung gegen den Bw vorliegen und die besondere Schuldensform, nämlich die Vorsätzlichkeit gewertet. Auch war nach den Ausführungen der belangten Behörde die Höhe der Strafen aus spezialpräventiven Gründen erforderlich. Bemessen wurde auch, dass zum Teil die selben Auflagen wie bei der letzten Überprüfung nicht eingehalten wurden.

Wenn nun vom Bw eingewendet wird, dass die Verhängung der Höchststrafe in allen Punkten nicht gerechtfertigt sei, ist hiezu auszuführen, dass – wie oben bereits ausgeführt - die Nichteinhaltung jeder einzelnen Auflage gesondert zu bestrafen ist. Dies wurde von der Erstbehörde auch entsprechend berücksichtigt und hiefür lediglich jeweils eine Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens, der bis zu 2.180 Euro reicht, nämlich 350 Euro, verhängt. Die im Straferkenntnis der I. Instanz genannte Geldstrafe von 3.850 Euro beträgt nicht die gesetzlich vorgesehene Höchststrafe, sondern die Gesamtstrafe, die sich durch die Vielzahl der Übertretungen ergibt.

Eine Reduzierung der Geldstrafen war sohin auch bei Annahme der geänderten Sorgepflichten nicht vorzunehmen.

7. Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier