Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590269/7/SR/Sta

Linz, 21.02.2011

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der x, vertreten durch den Konzessionär x, x, dieser vertreten durch x, Rechtsanwalt in x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 9. Dezember 2010, SanRB01-123/61-2008, mit dem x, x, vertreten durch x, Rechtsanwältin in x, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in x, Gst. Nr. x, erteilt wurde, zu Recht erkannt: 

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

§§ 9, 10 und 51 Abs. 3 Apothekengesetz

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem bezeichneten Bescheid der belangten Behörde vom 9. Dezember 2010 wurde über das Ansuchen der Frau x, x, vom 24. Juli 2008 betreffend die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x, Gst. Nr. x, wie folgt abgesprochen:

 

Spruch

I. Frau x, x, wird die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit Betriebsstätte in x, Gst. Nr. x, erteilt.

 

Der Standort wird wie folgt festgesetzt:

"Beginnend an der Kreuzung x mit der B 122 –der B 122 ca. 60 Meter in Richtung Südosten folgend (die neue Apotheke einschließend) – von dort in einer gedachten Linie zum x – den x und der gedachten Verlängerung des Amselweges entlang bis zum x – diesem nach Norden folgend bis zum x – dem x nach Süden folgend bis zur Kreuzung mit der B 122 und von dort zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig, außer dem oben genannten ca. 60 Meter langen Teilstück der B 122 ab der Kreuzung mit der x (hier ist nur die östliche Straßenseite umfasst)"

 

II. Frau x hat nach Rechtskraft des Bescheides als Taxe für die Konzessionserteilung zum Betrieb der im Spruchteil I genannten Apotheke 25% der für einen angestellten Apotheker im Vollzeitdienst zu entrichtenden Gehaltskassenumlage (§ 9 Gehaltskassengesetz 2002 BGBl I Nr 154/2001 idF. BGBl I Nr 58/2010), das sind derzeit 963,-- Euro, an die x, x zu entrichten.

 

III. Frau x hat als Antragstellerin für die Erteilung der Konzession folgende Kosten binnen zwei Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides zu entrichten:

Bundesverwaltungsabgabe für die Erteilung der Konzession                                        327,00 Euro

Hinweis:

Gemäß § 14 TP 2 Abs. 2 Ziff. 1 und TP 6 Abs. 2 Ziff. 1 Gebührengesetz 1957, BGBl. Nr. 267 idgF sind nachstehende Stempelgebühren zu entrichten:

Ansuchen                                43,60 Euro

Bescheid                                 77,00 Euro

Beilagen                                  21,80 Euro

Gesamtbetrag                       142,40 Euro

 

Der Gesamtbetrag von 469,40 Euro ist mittels beiliegendem Zahlschein zu entrichten.

 

IV. Die Einsprüche

1.      der x, x, vertreten durch den Konzessionär x, x, rechtsfreundlich vertreten durch x, Rechtsanwalt, x, hinsichtlich negativer Bedarfsentwicklung, zu geringer Entfernung sowie unklaren Standortes,

2.      der Frau x, x, hinsichtlich fehlenden Bedarfs, zu geringer Entfernung und fehlender Betriebsstätte und

3.      der x, x, hinsichtlich fehlenden Bedarfes und zu geringer Entfernung werden abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und IV.

§§ 3, 9, 10 iVm 48 Abs. 2 und 51 Apothekengesetz, RGBl Nr 5/1907 idF BGBl I Nr 75/2008

 

Zu II.

§ 11 Abs. 2 Apothekengesetz RGBl idF BGBl I Nr 75/2008

 

Zu III.

§ 78 AVG BGBl. Nr. 51 aus 1991 idgF iVm TP 51 der Verwaltungsabgabenverordnung 1983, BGBl Nr 24/1983 idF BGBl I Nr 5/2008

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Berufungswerberin (im Folgenden Bw) zu Handen ihres Rechtsvertreters am 14. Dezember 2010 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 21. Dezember 2010, mit der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht und beantragt wird, das Konzessionsansuchen abzuweisen in eventu den Bescheid aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen.

 

2. Aus dem Vorlageakt, der Berufung und der Stellungnahme der Konzessionswerberin ergibt sich folgender relevanter Sachverhalt:

 

2.1. Mit Schriftsatz vom 24. Juli 2008 hat die mitbeteiligte Partei x (im Folgenden: Konzessionswerberin) um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x auf dem Grundstück x, KG x, angesucht. Dem Antrag hat die Konzessionswerberin neben den erforderlichen Dokumenten einen Lageplan, auf dem die zukünftige Betriebsstätte (Eingang auf der nordöstlichen Gebäudeseite) eingezeichnet worden ist, ein Schreiben der x beigelegt. Darin wurde der Konzessionswerberin die Option eingeräumt, auf der Liegenschaft KG x, Grundstück x, ein Geschäftslokal zu errichten, das für den Betrieb einer Apotheke geeignet ist und in dem eine öffentliche Apotheke betrieben werden kann.

 

Mit Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz vom 13. August 2008, veröffentlicht in der Amtlichen Linzer Zeitung Folge 17/2008, wurde das Ansuchen um die Konzessionserteilung von der belangten Behörde ordnungsgemäß verlautbart.

 

Innerhalb der Einspruchsfrist erhoben die x und die x, vertreten durch den Konzessionär x, x, dieser vertreten durch x, Rechtsanwalt in x, Einspruch. Die im Spruchpunkt IV abgewiesenen Einspruchswerber haben mangelnden Bedarf, Unterschreiten des Mindestabstandes und mangelhafte Konkretisierung der Betriebsstätte geltend gemacht.

 

Aufgrund der Einsprüche forderte die belangte Behörde die Konzessionswerberin zur "Standortkonkretisierung" auf.

 

Dem behördlichen Ersuchen entsprechend hat die Konzessionswerberin noch einmal den "Standort der künftigen Betriebsstätte" bekanntgegeben, diesen umfassender umschrieben und ergänzend zur bereits erfolgten Planvorlage einen vom Architekten und staatlich befugten und beeideten Ziviltechniker x am 6.10.2008 erstellten "Masterplan x" vorgelegt, auf dem – entsprechend den bereits bei der Antragstellung eingereichten Planunterlagen – der genaue Standort der künftigen Betriebsstätte eingezeichnet worden war. 

 

Berufung gegen den vorliegenden Bescheid wurde nur von der Bw eingebracht.

 

Die persönlichen Voraussetzungen hat die Konzessionswerberin durch vorgelegte Urkunden nachgewiesen.

 

In x haben drei Vertragsärzte für Allgemeinmedizin im Sinne des § 342 ASVG ihren ständigen Berufssitz.

 

Zu den sachlichen Voraussetzungen nach § 10 Abs. 2 Apothekengesetz stellt die belangte Behörde fest, dass sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde x keine Hausapotheke befindet und die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte und der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke "x" in x nachweislich mehr als 500 m beträgt.

 

Die Bedarfsprüfung iSd § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz war hinsichtlich der benachbarten Apotheke "x" in x vorzunehmen und die Frage aufzuwerfen, ob sich die Zahl der von der Betriebsstätte dieser umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung der gegenständlichen Apotheke in x auf unter 5.500 Personen verringern würde.

 

2.2. Gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz hat die belangte Behörde das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) vom 1. September 2009, Zl. III-5/2-394/I/09, zur Frage des Bedarfs eingeholt und im angefochtenen Bescheid wörtlich wiedergegeben.

 

Im angesprochenen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer wird unter Punkt 2. im Abschnitt "IV. Gutachten" zur bestehenden öffentlichen x in x ausgeführt:

 

"Aufgrund es o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche x in x im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in x jedenfalls über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 6.335 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 1.052 zusätzlich zu versorgende Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

 

Da die Entfernung zwischen der X-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

 

Die unter Punkt "V. Schlussbemerkungen" zusammenfassend dargelegten wesentlichen Feststellungen der Apothekerkammer lauten:

 

"Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutächtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x (Grundstück Nr. x) gegeben ist, da

·                     sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die  von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und

 

·                     die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und

 

·                     die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.

 

Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte auf dem Grundstück Nr. x ausgeht. Da die Konzessionswerberin auch nach Konzessionserteilung die Betriebsstätte ihrer Apotheke innerhalb des ihr zugestandenen Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung verlegen könnte, besteht beim derzeit angegebenen Standort die Gefahr, dass bei einer späteren Verlegung der Betriebsstätte, näher zu einer der umliegenden öffentlichen Apotheken, entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Deshalb hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte (Grundstück Nr. x) gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: „Beginnend an der Kreuzung x mit der B 122 – und der B 122 ca. 60 Meter in Richtung Südosten folgend (die neue Apotheke einschließend) – von dort in einer gedachten Linie zum x – den x und der gedachten Verlängerung des x entlang bis zum Fernbach – diesem nach Norden folgend bis zum x – dem x nach Süden folgend bis zur Kreuzung mit der B 122 und von dort zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig, außer dem oben genannten ca. 60 Meter langen Teilstück der B 122 ab der Kreuzung mit der x (hier ist nur die östliche Straßenseite umfasst)"; vgl. Anlage 4.

 

Das gegenständliche Gutachten kann nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrechterhalten werden."

 

Wie unter "II. Methode" näher beschrieben, liegen dem Gutachten der Apothekerkammer digitale Karten in Anlage 2, 3 und 4 mit Darstellung der jeweiligen Versorgungspolygone bei. Es handelt sich um ein rotes, blaues und grünes Polygon wie im Abschnitt "III. Befund" unter Punkt 2. auf Seiten 4 f des Gutachtens ausgeführt. Weiters ist eine "Anonymisierte Hausapothekenstudie" der x aus 2001 angeschlossen, um die Ausführungen im Befund auf Seiten 5 ff zu untermauern.

 

2.3. Das Gutachten der Apothekerkammer wurde dem Parteiengehör unterzogen.

 

2.3.1. Die x hat im Schreiben vom 3. November 2009 einerseits die "Anonymisierte Hausapothekenstudie" in Frage gestellt und andererseits auf ihre bisherigen Einwendungen verwiesen.

 

2.3.2. Innerhalb offener Frist hat auch die Bw zum übermittelten Gutachten die rechtsfreundlich vertretene Stellungnahme vom 9. November 2009 eingebracht.

 

Im Punkt 1. der Stellungnahme setzte sich die Bw mit der Glaubhaftmachung der Betriebsstätte auseinander und brachte vor, dass in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 30. Oktober 2009 (Folge 22) ein Ansuchen um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x von x kundgemacht worden sei. Aus dem weiteren Ansuchen folgerte der Rechtsvertreter der Bw, dass die Konzessionswerberin die Betriebsstätte nicht ordnungsgemäß glaubhaft gemacht habe. x verfüge über eine verbindliche Zusage zum Ankauf oder zur Anmietung eines Geschäftslokals und habe daher ein Ansuchen um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x gestellt.

 

In diesem Zusammenhang wies der Rechtsvertreter auf die E-Mails vom 26. August und 1. September 2009 zwischen der x und der x, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich hin. Daraus würden sich erhebliche Zweifel über die Werthaltigkeit der Zusage der Verfügungsmacht an die Konzessionswerberin ergeben. Im Hinblick darauf, dass sowohl die Konzessionswerberin als auch x das Grundstück Nr. x, Grundbuch x, als Ort der künftigen Betriebsstätte angegeben hätten, wäre dieser Umstand einer gesonderten Klärung zuzuführen.

 

Unter Punkt 2. setzte sich die Bw mit der Bedarfslage auseinander und ersuchte abschließend, dass die Österreichische Apothekerkammer um Gutachtensergänzung ersucht werden möge. Für den Fall, dass dem Ersuchen nicht nachgekommen werde, werde auf das vorliegende Gutachten hingewiesen, wonach eine Konzessionserteilung nur unter der Voraussetzung der von der x vorgenommenen Standortbeschreibung zulässig sei (Hervorhebung nicht im Original).

 

2.3.3. Zur Stellungnahme der Bw hat sich die Konzessionswerberin im Schreiben vom 6. Dezember 2009 schriftlich geäußert.

 

Neben Ausführungen zur Bedarfslage hat die Konzessionswerberin zur Glaubhaftmachung der Betriebsstätte im Wesentlichen vorgebracht, dass bereits aus dem ursprünglichen Antrag die Verfügungsmacht hervorgehe und diese mit Schreiben des Errichters der x, Firma x, belegt worden sei.

 

2.4. In der von der belangten Behörde ergänzend eingeholten Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 26. Jänner 2010, Zl. III-5/2/2-36/2/10, stellt diese durch die Landesgeschäftsstelle Oberösterreich im Ergebnis abermals fest, dass sie das Gutachten vom 1. September 2009 voll inhaltlich aufrecht halte und den Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X als gegeben ansehe.

 

2.5. Die ergänzende Stellungnahme der x wurde dem Parteiengehör unterzogen.

 

2.5.1. Die x hat im Schreiben vom 24. Februar 2010 ihre bisherigen Bedenken aufrecht erhalten und auf ihre bisherigen Einwendungen verwiesen.

 

2.5.2. Zum übermittelten Gutachten hat die rechtsfreundlich vertretene Bw Urkunden vorgelegt und u.a. die Verfügbarkeit der Betriebsstätte der Konzessionswerberin angesprochen.

 

Demnach verfüge die Konzessionswerberin nicht mehr über die ursprünglich bekannt gegebene Betriebsstätte, da im Nordwesten des Grundstückes Nr. x nichts mehr gebaut werden dürfe. Baubewilligungen hätten sich nur auf Objekte bezogen, die außerhalb, nämlich östlich der von der x gezogenen korrigierten Standortgrenze liegen. Die Korrektur sei deshalb erfolgt, weil die Niederlassung einer Betriebsstätte durch die Konzessionswerberin östlich der Linien "x – die x 60 Meter nach Osten bis zur gedachten Verlängerung des x – diese bis zum x etc" (gemeint wohl: Kreuzung x mit der B 122 – der B 122 ca. 60 Meter in Richtung Südosten folgend [die neue Apotheke einschließend] –von dort in einer gedachten Linie zum x) zu nahe an der Betriebsstätte unserer Apotheke erfolgen würde. Da die Konzessionswerberin derzeit über keine Betriebsstätte verfüge, sei ihr Ansuchen mangelhaft und wäre daher im derzeitigen Stadium zurückzuweisen.

 

An Urkunden wurden u.a. eine Kopie des mehrfach angesprochenen E-Mails vom 1. September 2009 und eine Kopie des Masterplans x (6.5.2009) vorgelegt, auf dem von der Bw die Standortgrenze mit rotem Filzstift eingezeichnet worden ist. Laut Vermerk sei die Grenzziehung entsprechend der Umschreibung im Gutachten der x vorgenommen worden (Anmerkung: tatsächlich verläuft die Standortgrenze laut dem Gutachten südlicher und umschließt die geplante Betriebsstätte der neuen Apotheke).

 

2.5.3. Am 5. März 2010 hat x, x, als konkurrierende Mitbewerberin zum vorliegenden Verfahren eine Stellungnahme abgegeben und den Verfügungsnachweis der Konzessionswerberin in Frage gestellt.

 

2.5.4. Aufgrund der übermittelten Stellungnahmen hat die Konzessionswerberin darauf hingewiesen, dass der ursprünglich eingebrachte Verfügungsnachweis vom Geschäftsführer der x unterfertigt worden sei.

 

2.5.5. In einer weiteren Stellungnahme hat sich x neuerlich zur Frage des Vorliegens einer tauglichen Betriebsstätte geäußert und vorgebracht, dass ein Gespräch mit x, dem Geschäftsführer des Liegenschaftseigentümers und Objekterrichters der x, am 3. Mai 2010 ergeben habe, dass weder die Errichtung des von der Konzessionswerberin als Betriebsstätte angegebenen Gebäudes durch den Objekterrichter selbst geplant sei noch durch einen Dritten errichtet werden solle. Darüber hinaus sei bei der zuständigen Baubehörde noch kein Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung eingebracht worden. Abschließend beantragte x die Abweisung des Ansuchens der Konzessionswerberin.

 

2.6. Mit E-Mail vom 25. Mai 2010 hat die Konzessionswerberin ein Schreiben der x, x vom 21. Mai 2010 übermittelt. Dieses weist folgenden Inhalt auf:

"Einräumung einer Option

Sehr geehrte Frau x

Wie bereits im Juli 2008 bestätigt, sind wir als Eigentümer der Liegenschaft EZ x KG xl mit dem dort vorgetragenen Grundstück x bereit, Ihnen, im Falle der Erteilung der Konzession für den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke auf dem oben genannten Grundstück, eine entsprechend geeignete Baufläche zur Verfügung zu stellen.

Aufgrund der bisherigen und uns bekannten Genehmigungsauflagen ist davon auszugehen, dass der Bereich rechts neben dem bestehenden Bahnhofsgebäude (Richtung x) für die Errichtung der Apotheke in Frage kommt. Diese Option schließt natürlich den betreffenden Bereich mit ein.

Für weitere Rückfragen stehen wir natürlich jederzeit zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

x (Geschäftsführer)

x

x

Am 31. Mai 2010 langte das vorab per E-Mail übermittelte Schreiben im Original bei der belangten Behörde ein.

Dem Schreiben war ein Gutachten des Vermessungsbüros x vom 31. März 2009 angeschlossen. Im Gutachten wurden vier Routen berechnet und die Auswertung ergab, dass sämtliche Routen eine Länge von deutlich mehr als 500 Meter aufweisen.

 

2.7. In der Stellungnahme vom 29. Juni 2010 brachte die Bw vor, dass sich das Gutachten auf einen Masterplan von x vom 6.10.2008 beziehe, der längst überholt und durch einen neuen Plan vom 6.5.2009 ersetzt worden sei. Das Bauobjekt, auf das sich das obige Gutachten beziehe, sei in dem neuen Einreichplan nicht mehr vorgesehen. Weiters gebe es für das Bauobjekt keine Baubewilligung seitens der Stadtgemeinde x (Schreiben der Stadtgemeinde x vom 24. Juni 2010). Abschließend wurde wiederum auf den E-Mail Verkehr vom 1. September 2009 hingewiesen.

 

2.8. Auf die neuerliche Eingabe von x nahm die Konzessionswerberin am 6. Juli 2010 Bezug und führte aus, dass für das gegenständliche Grundstück keine Baumassenzahl definiert sei. Die Verkaufsfläche sei einer solchen gleichzusetzen und hiefür seien 5.500 m2 genehmigt. Für das geplante Fachmarktzentrum inkl. x würden ca. 5.000 m2 benötigt, weshalb für die neu zu errichtende Apotheke noch ca. 500 m2 verbleiben würden. Die laut Einreichplanung vorgesehenen Parkplätze würden einer möglichen Verkaufsfläche von 5.880 m2 entsprechen. Ein Hindernis für die Bewilligung der neu zu errichtenden Apotheke lasse sich daher nicht ableiten. Weiters liege, entgegen dem Vorbringen der x, die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke innerhalb des von der x definierten Standortes.

 

2.9. Am 16. August 2010 langte eine Gutachtensergänzung des Vermessungsbüros x ein. Darin wird Folgendes festgehalten:

"ad 2) Befund

Anmerkung: Die im Gutachten vom 31.03.2009 auf Seite 2, Abs. 2, angeführte Textpassage nimmt noch nicht auf den damaligen Letztstand der Planung Rücksicht, wogegen sämtliche Berechnungen und Beilagen korrekt ausgeführt sind.

Im Abs. 2 muss es heißen:

[...] Der Eingang zur geplanten Apotheke befindet sich an der nordöstlichen Gebäudeseite.

[...]"

 

2.10. Da der Bw "zu Ohren gekommen ist", dass die belangte Behörde die Auffassung vertrete, die Konzession sei für den Standort zu verleihen, ohne Rücksicht darauf, ob die Konzessionswerberin die Verfügungsmacht über die Betriebsstätte nachweisen könne, wies sie im Schreiben vom 23. Juli 2010 auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof hin und gab diese auszugsweise wieder.

 

2.11. Am 30. August 2010 langte bei der belangten Behörde über Auftrag der Mitbewerberin x ein Gutachten vom Vermessungsbüro x vom 27. August 2010 ein. Unter der Annahme, dass sich der Eingang zur neuen geplanten Apotheke an der nordwestlichen Gebäudeseite befinde, errechnete der Gutachter eine Weglänge von 492 Meter zwischen der x und dem angenommenen Eingang.

 

2.12. Im ergänzenden Vorbringen vom 16. September 2010 teilte die Bw mit, dass nach wie vor beim Stadtamt x kein Bauansuchen eingegangen und auch kein Bewilligungsverfahren anhängig sei. Auf dem von der Konzessionswerberin angeführten Grundstück seien PKW-Abstellflächen hergestellt worden und dies werde durch die beiliegende Fotodokumentation belegt. Die Konzessionswerberin habe daher eine Verfügungsmacht nicht glaubhaft machen können.

 

2.13. Am 9. Dezember 2010 hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit der folgenden wesentlichen Begründung erlassen.

 

Die persönliche Eignung der Konzessionswerberin liege vor und sei auch nicht in Frage gestellt worden. Abstellend auf das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten der x vom 1. September 2009 und der ergänzenden Stellungnahme vom 26. Jänner 2010 seien auch die sachlichen Voraussetzungen gegeben. Hinsichtlich der Entfernungsprüfung habe sie sich auf das ebenfalls schlüssige und nachvollziehbare Gutachten des Vermessungsbüros x vom 31. März 2009 samt der Ergänzung vom 16. August 2010 gestützt. Das (im Auftrag der x erstellte) Gutachten des Vermessungsbüros x habe die Berechnungen der Wegstrecke im Gutachten des Vermessungsbüros x nicht entkräften können, da im erstgenannten Gutachten von einem Eingang an der nordwestlichen Gebäudeseite ausgegangen worden sei. Trotz entsprechender Mitteilung seien ergänzende Berechnungen für einen Apothekeneingang an der nordöstlichen Seite nicht mehr vorgelegt worden. Da die im Verfahren darüber hinaus erhobenen Einwendungen hinsichtlich des fehlenden Bedarfes gutachtlich nicht belegt worden seien, sei spruchgemäß die Konzession erteilt worden.

 

2.14. Die Berufung vom 21. Dezember 2010 rügt inhaltliche Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften.

 

In der Begründung setzt sich die Bw ausschließlich mit der zukünftigen Betriebsstätte auseinander und bringt dazu vor, dass die Konzessionswerberin von Anfang des Verfahrens an die Innehabung einer Betriebsstätte in x für eine neu zu errichtende Apotheke nicht glaubhaft machen habe können.

 

Nach der auszugsweisen Wiedergabe zahlreicher Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes kommt die Bw zum Schluss, dass der Konzessionswerberin die Glaubhaftmachung der "Innehabung einer Betriebsstätte" nicht gelungen sei. Bestätigung finde dies darin, dass nach wie vor kein Bauansuchen für ein Gebäude vorliege, in dem eine von der Konzessionswerberin neu zu errichtende öffentliche Apotheke niedergelassen werden könnte. Der vorgelegten Fotodokumentation folgend handle es sich bei der gegenständlichen Fläche um einen Pkw-Abstellplatz.

 

Die Lage der Betriebsstätte sei der zentrale Anknüpfungspunkt für die Durchführung einer Bedarfsprüfung nach dem Apothekengesetz. Da diese fehle, sei der angefochtene Bescheid mit gravierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes behaftet. Die belangte Behörde habe ausgehend von einer falschen Bestätigung der Konzessionswerberin ein Bedarfsprüfungsverfahren eingeleitet und der x die Erstattung eines Gutachtens ohne faktischer Grundlage aufgetragen.

 

Es sei wohl richtig, dass auch künftig absehbare Umstände bei der Bedarfsprüfung mitberücksichtigt werden müssen, diese müssten aber konkret absehbar und ihre Umsetzung mit Sicherheit zu erwarten sein. Wenn aber nicht einmal ein Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung vorliege, könne nicht von einer Wahrscheinlichkeit der Umsetzung des Bauvorhabens gesprochen werden. Daher sei auch die hypothetische Annahme einer künftigen Betriebsstätte, die durch keinerlei Verfahrensergebnisse verifiziert sei, unzulässig.

 

In diesem Zusammenhang sei auch auf die von der Konzessionswerberin vorgelegten falschen Unterlagen bzw. den von der Bw das Gegenteil beweisenden hinzuweisen, mit denen sich die belangte Behörde in keiner Weise auseinandergesetzt habe.

 

Die Bw verkenne nicht, dass der Verwaltungsgerichtshof den Umfang der Parteistellung von Einspruchswerbern gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz relativ eng auslege. Diese Judikatur sei allerdings bisher ausschließlich in solchen Fällen ergangen, in denen der Konzessionswerber die Betriebsstätte auch tatsächlich über jeden Zweifel erhabenden Weise glaubhaft machen konnte. Das könne aber dann nicht gelten, wenn eben der zentrale Mittelpunkt für die Einleitung des Bedarfsprüfungsverfahrens überhaupt, nämlich die Betriebsstätte gar nicht definierbar sei, weil die Angaben des Konzessionswerbers nicht der Realität entsprechen bzw. die Innehabung mangels Vorhandenseins in der Natur denkunmöglich sei.

 

2.15. Die Konzessionswerberin hat, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin x, am 21. Jänner 2011 eine Stellungnahme zur Berufung eingebracht. Unter Pkt. 2 führt die Rechtsvertreterin aus, dass sich die Berufung ausschließlich auf den (fälschlicherweise angeführten) Umstand stütze, dass die "Konzessionswerberin die Innehabung einer Betriebsstätte in x für eine neu zu errichtende Apotheke im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht glaubhaft machen konnte". Dies sei unrichtig. Die Berufungsbegründung habe keine Relevanz für das gegenständliche Berufungsverfahren. Inhaltlich sei das Berufungsvorbringen unrichtig, da die Konzessionswerberin von Anbeginn des Verfahrens die Innehabung und Verfügungsberechtigung über die Betriebsstätte am Grundstück Nr. x, KG x, für ihre neu zu errichtende öffentliche Apotheke im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes glaubhaft gemacht und nachgewiesen habe.

 

Das Berufungsvorbringen sei auch aus formalen Gründen unzulässig, da Inhaber einer öffentlichen Apotheke im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession nur dann den mangelnden Bedarf geltend machen können, als sie eine Existenzgefährdung ihrer Apotheke als Folge der Errichtung der neuen Apotheke befürchten ist . Weiters können sie ausschließlich die Entfernung zwischen ihrer und der neu zu errichtenden Apotheke vorbringen, wenn der Abstand weniger als 500 Meter betrage oder die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen für den Fall, dass sich diese infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen werde. Zu sämtlichen anderen Fragen des Verfahrens über die Verleihung einer Apothekenkonzession komme den Inhabern bestehender Apotheken jedoch kein Mitspracherecht zu.

 

Die Parteistellung von Inhabern öffentlicher Apotheken reiche nur insoweit, als die Bedarfslage betroffen ist; die Parteistellung räume daher nur ein eingeschränktes Mitspracherecht ein. Die Berufungsbehörde dürfe aus Anlass der Berufung einer Partei, der nur eingeschränktes Mitspracherecht zukomme, nicht über den Themenbereich hinausgehen. Insofern sei auf das Vorbringen der Bw in der von dieser erhobenen Berufung nicht einzugehen, da dieses Vorbringen kein zulässiges im Sinne des § 48 Abs. 2 Apothekengesetz sei. Eine mögliche Existenzgefährdung der Bw sei in der Berufung nicht geltend gemacht worden und wäre in der Folge als verfristet abzuweisen. Aufgrund mangelnder Beschwer sei der angefochtene Bescheid zu bestätigen und die Berufung als rechtlich unzulässig abzuweisen.

 

Ergänzend brachte die Konzessionswerberin vor, dass, obwohl keinerlei Bedenken hinsichtlich der ordnungsgemäß bekannt gemachten Benennung und Glaubhaftmachung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte durch sie gegeben seien, ein Schreiben der x als Eigentümerin der Liegenschaft Grundbuch x, Grundstück Nr. x, vorgelegt werde, in dem diese zusätzlich zur bisherigen Mietoption zugesichert habe, der Konzessionswerberin ein Baurecht auf dem für die Betriebsstätte geplanten Grundstück Nr. x, KG x, zur Errichtung ihrer neuen öffentlichen Apotheke einzuräumen.

 

Das beigelegte Schreiben der x weist folgenden Inhalt auf:

"Zusage Baurecht:

......

Wir sagen Ihnen hiermit als Eigentümerin der Liegenschaft GST Nr. x, GB x, BG Steyr, EZ X, zu, dass Sie, bei Bewilligung Ihrer Apotheke im Rahmen eines Baurechts und vorbehaltlich der Einigung über die Höhe des Baurechtszinses sowie Bau- oder sonstigen behördlichen Genehmigungen, auf unserem GST Nr. x ein Gebäude errichten können, das den Voraussetzungen einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke entspricht.

Rechtliche Grundlage ist die Einräumung eines Baurechts entweder an Sie persönlich oder an eine in Ihrem Miteigentum stehende Apotheken Personengesellschaft, in dieser die Apotheke betrieben wird.

......"

2.16. Aufgrund der Berufungsausführungen und der Urkundenvorlage (Schreiben der Stadtgemeinde vom 13. September 2010) wurde die Bauabteilung des Stadtamtes x um Stellungnahme ersucht. Mit Schreiben vom 18. Februar 2011 wurde mitgeteilt, dass "die für die Baubehörde relevanten gesetzlichen Bestimmungen die Errichtung einer Apotheke auf dem ehem. Bahnhofsareal grundsätzlich ermöglichen würden. Insbesondere würde die Flächenwidmung (Gebiet für Geschäftsbauten – Bauland-Sonderausweisung) dies als zulässig erklären; das Areal sei von keinem Bebauungsplan erfasst."

 

Im Anlassfall wäre zu prüfen, ob durch den durch das gegenständliche Projekt zwangsweise entstehenden Entfall der derzeitigen Pkw-Stellflächen eine ausreichende Anzahl derselben noch vorhanden wäre.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten, einer ergänzenden Erhebung und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu lösen sind. Die belangte Behörde hat den Verfahrensakt ohne Widerspruch gemäß dem § 67h AVG zur Berufungsentscheidung vorgelegt, weshalb in der Sache zu entscheiden war.

 

3.2. Die Bw hat in der Berufung einleitend und allgemein gehalten die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht und sich in der Folge ausschließlich mit der Glaubhaftmachung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte auseinandergesetzt.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung liegen keine Verfahrensmängel vor.

 

Dass die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter oder die Zahl der von der bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 Personen betragen werde, wurde in der Berufungsschrift nicht vorgebracht.

 

Der maßgebliche Sachverhalt ist im Ergebnis unstrittig, zumal die Bw im Verfahren dem positiven Bedarfsgutachten der Apothekerkammer nur unbegründete Behauptungen, aber keine relevanten Einwände auf gleicher fachlicher Ebene entgegen zu setzen hatte.

 

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats war von der offenbar aus Konkurrenzgründen beantragten, ansonsten aber überflüssigen Berufungsverhandlung, die nur zu einer unberechtigten Verzögerung im Konzessionsverfahren der mitbeteiligten Partei geführt hätte, wegen vollständig geklärter Sach- und Rechtslage abzusehen. Nach der Rechtsprechung des EGMR sind die Anforderungen des Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung erfüllt, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder technische Fragen betrifft (vgl bspw VwGH 18.01.2005, Zl. 2002/05/1519; EGMR MRK 2004/15 und MRK 2002/32; Beschluss des VfGH vom 23.9.1996; Zl. B 2312/96-3, jeweils mwN). Diese Voraussetzung liegt gegenständlich vor. Im Hinblick auf die nach Art 6 Abs 1 EMRK wohl schutzwürdigere Rechtsposition der mitbeteiligten Konzessionswerberin war eine Verfahrensbeschleunigung geradezu geboten (siehe bereits Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 27. Jänner 2011, VwSen-590261/3/WEI/Ba).

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1. § 10 Apothekengesetz (StF RGBl Nr. 5/1907, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 135/2009) regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung.

 

Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

 

1.     in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2.     ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

Nach § 10 Abs. 2 Apothekengesetz (idF BGBl I Nr. 41/2006) besteht ein Bedarf nicht, wenn

 

1.       sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2.       die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder

3.       die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

 

Gemäß § 10 Abs. 4 Apothekengesetz sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

 

Nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz (Kundmachung BGBl I Nr. 1/2006 und BGBl I Nr. 41/2006) sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500 beträgt.

 

4.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl u.A. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

 

Die Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten ist an den in § 10 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz normierten objektiven Umständen zu orientieren. Dabei ist auf das objektivierte Kundenverhalten und nicht auf persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke abzustellen (vgl VwGH vom 26.2.1996, Zl. 95/10/0041; VwGH vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0070; VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143).

 

4.3. Obwohl die Bw in der Berufung zur Bedarfsprüfung nach § 10 Abs. 2 Z. 2 und 3 iVm Abs. 4 und 5 Apothekengesetz kein Vorbringen erstattet hat, weil ihrer Ansicht nach die Betriebsstätte, der zentrale Mittelpunkt für die Einleitung des Bedarfsprüfungsverfahrens überhaupt nicht definierbar sei, ist auf das (oben teilweise wiedergegebene) Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 1. September 2009 und die Gutachtensergänzung vom 26. Jänner 2010  (vgl die Punkte 2.2. und 2.4.) abzustellen, in denen schlüssig und widerspruchsfrei der bestehenden x KG in x ein verbleibendes Versorgungspotential von insgesamt 7.387 Einwohnern (nämlich 6.335 ständige Einwohner aus dem blauen Polygon, 937 ständige Einwohner aus dem roten Polygon und 115 ständige Einwohner aus dem grünen Polygon [aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in x zu 22% berücksichtigt]), mithin deutlich mehr als die Mindestzahl von 5.500 Personen, zugerechnet und damit der Bedarf an der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x begründet wird.

 

Hinsichtlich der Entfernung zwischen der bestehenden und der neu zu errichtenden Apotheke ist auf das schlüssige und widerspruchsfreie Gutachten des Vermessungsbüros x vom 31. März 2009 (im Sinne der Gutachtensberichtigung vom 16. August 2010: "Der Eingang zur geplanten Apotheke befindet sich an der nordöstlichen Gebäudeseite" abzustellen. Im Gutachten wurden vier Routen berechnet und die Auswertung ergab, dass sämtliche Routen eine Länge von deutlich mehr als 500 Meter aufweisen. Das im Auftrag der Mitbewerberin x vom Vermessungsbüro x erstellte Gutachten konnte die Berechnung der Wegstrecke im Gutachten des Vermessungsbüros x (Route 3) nicht entkräften, da im erstgenannten Gutachten von einem Eingang an der nordwestlichen Gebäudeseite ausgegangen worden ist und trotz entsprechender Mitteilung ergänzende Berechnungen für einen Apothekeneingang an der nordöstlichen Seite nicht mehr vorgelegt worden sind.

 

Im vorliegenden Verfahren hat die Bw weder eine Unschlüssigkeit noch eine Mangelhaftigkeit des vorliegenden Gutachtens der Apothekerkammer aufgezeigt.

 

4.4. Die umfassenden Ausführungen der Bw zur angeblich nicht definierbaren Lage der von der Konzessionswerberin in Aussicht genommenen Betriebsstätte, deren Errichtung am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein und von der Konzessionswerberin dargelegt werden müsste, sind verfehlt.

 

Im Verfahren zur Erteilung der Konzession für eine neue öffentliche Apotheke haben Inhaber bestehender Apotheken nur ein Mitspracherecht bezüglich der Bedarfsfrage (vgl bspw VwGH 28.02.2005, Zl. 2001/10/0161; VwGH 11.06.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.01.1999, Zl. 98/19/0348).

 

Die Bw bringt zunächst unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juli 1986, 86/08/0055 vor, dass bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen von einer künftigen Betriebsstätte auszugehen ist, was notwendigerweise die "glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte durch die Konzessionswerberin voraussetzt". Wie im bisherigen Verfahren vermeint die Bw weiter, dass die Konzessionswerberin nicht nur die genaue Lage der Betriebsstätte sondern auch das Verfügungsrecht an dieser bescheinigen, also glaubhaft machen müsse.

 

In der Judikatur des Verwaltungsgerichthofs wurde klargestellt, dass die Frage der Wahrscheinlichkeit der Errichtung der Betriebsstätte einer neu zu errichtenden Apotheke die Rechtsposition bestehender Apotheker nicht tangiert.

 

Zwar ist bei der Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz von der "künftigen" Betriebsstätte auszugehen, was notwendigerweise die glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte durch die Konzessionswerberin voraussetzt. Es ist also Sache der Konzessionswerberin, die künftige Betriebsstätte zu benennen und freilich muss die Errichtung dieser Betriebsstätte durch die Konzessionswerberin am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein, was von der Konzessionswerberin ebenfalls darzulegen ist. Ob die Errichtung der Betriebsstätte durch die Konzessionswerberin an dem von ihr angegebenen Ort wahrscheinlich ist oder nicht, hat keinerlei Einfluss auf die durch das Apothekengesetz geschützten Interessen der Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken, weil dieser Umstand am Vorliegen oder Nichtvorliegen des (unter Zugrundelegung der angegebenen Betriebsstätte ermittelten) Bedarfs iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz nichts zu ändern vermag. Selbst wenn die Behörde zu Unrecht von einer Verfügungsberechtigung der Konzessionswerberin ausgegangen sein sollte, könnte der Inhaber einer bestehenden öffentlichen Apotheke dadurch in seinen Rechten nicht verletzt sein (vgl u.A. VwGH 23.10.1995, Zl. 95/10/0003 = VwSlg 14347 A/1995; VwGH 6.05.1996, Zl. 95/10/0072).

 

Im Erkenntnis vom 11. Juni 2001, Zl. 2000/10/0165, hat der Verwaltungsgerichtshof, bezogen auf konkurrierende Anträge und der Zuerkennung der Priorität, ausgesprochen, dass die Beurteilung, ob einander ausschließende Anträge vorliegen, nur möglich ist, wenn sich ein Antrag auf eine konkrete Betriebsstätte bezieht.

 

Die von der Bw im vorliegenden Fall angesprochene Rechtsprechung betreffend die "Glaubhaftmachung" der Betriebsstätte betrifft die Glaubhaftmachung, dass an der von der Konzessionswerberin genannten Betriebsstätte diese auch tatsächlich errichtet werden könne.

 

Die Angabe von einer in Aussicht genommenen Betriebsstätte ist von der Glaubhaftmachung, dass die Errichtung erfolgen könne, zu unterscheiden.

 

Gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz ist der Bedarf auf Grund von Parametern zu prüfen, die konkret an der Betriebsstätte anknüpfen. So ist die Beurteilung der Mindestentfernung nach § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz nur möglich, wenn die Betriebsstätte genannt ist. Auch die Bedarfslage im Verhältnis zu bestehenden Apotheken kann erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte beurteilt werden. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof etwa ausgesprochen, dass das der bestehenden Apotheke verbleibende Versorgungspotential sich nach der bestehenden Betriebsstätte und nicht nach jeder im Standort dieser Apotheke möglichen Betriebsstätte bemesse. Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen und damit für die Beurteilung eines Antrags auf Neuerteilung einer Konzession ist nur jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll. Die Beurteilung eines Antrages ist daher nur möglich, wenn der "Standort der Betriebsstätte der beantragten Apotheke" bekannt ist (siehe VwGH vom 11. Juni 2001, Zl. 2000/10/0165).

 

Die Konzessionswerberin hat bereits im Antrag vom 24. Juli 2008 den Standort der in Aussicht genommenen Betriebsstätte bezeichnet und ausgeführt, dass diese auf dem "Grundstück x, KG x" errichtet werden solle. Die genaue Lage wurde im dem Antrag beigeschlossenen Übersichtsplan des in Frage kommenden Areals eingezeichnet. Der Eingang zur Betriebsstätte wurde auf der nordöstlichen Seite vorgesehen und mit einem roten Pfeil gekennzeichnet. Ein Zugang von Seiten der Bahnhofstraße wurde ausgeschlossen. Zum Nachweis der Verfügungsmacht über die angegebene Betriebsstätte legte die Konzessionswerberin ein Schreiben des Grundstückeigentümers vor. Über Ersuchen der belangten Behörde hat die Konzessionswerberin den Standort der in Aussicht genommene Betriebsstätte auf dem genannten Grundstück genau beschrieben und einen maßstabgetreuen Plan (erstellt von Arch. x am 6.10.2008) vorgelegt, auf dem die in Aussicht genommene Betriebsstätte samt geplantem Eingang (auf der nordöstlichen Gebäudeseite) eingezeichnet worden ist.

 

Die exakte Beschreibung des Standortes der in Aussicht genommenen Betriebsstätte und der "Masterplan" des genannten Architekten bildeten die Grundlage für das Gutachten der x vom 1. September 2009, dass in der ergänzenden Stellungnahme vom 26. Jänner 2010 vollinhaltlich aufrecht erhalten wurde.

 

Aus dem Vorlageakt ergibt sich, dass die Konzessionswerberin noch vor der Gutachtenserstellung den Standort der künftigen Betriebsstätte benannt hat. Die x konnte somit bei der Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte ausgehen. Wie in der bereits wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Ausdruck gekommen ist, könnte die Bw selbst dann nicht in ihren Rechten verletzt werden, wenn die Konzessionswerberin über die für die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte vorgesehene Liegenschaft nicht verfügungsberechtigt wäre. Entgegen dem Vorbringen der Bw hat sich der Standort der Betriebsstätte im laufenden Verfahren nicht geändert, kam dieser auch zu keinem Zeitpunkt außerhalb der "Standortgrenzen" zu liegen und bestand während des gesamten Ermittlungsverfahrens eine Verfügungszusage des Berechtigten, die zuletzt auf eine Baurechtszusage ausgeweitet wurde. Anders als die Bw zu vermitteln suchte, ist die Errichtung der künftigen Betriebsstätte am angegebenen Standort wahrscheinlich. Irrelevant ist, dass während des laufenden Konzessionsverfahrens kein Baubewilligungsverfahren anhängig ist. Vielmehr ist entscheidend, wie die Stadtgemeinde am 18. Februar 2011 mitgeteilt hat, dass "die für die Baubehörde relevanten gesetzlichen Bestimmungen die Errichtung einer Apotheke auf dem ehemaligen Bahnhofsareal grundsätzlich ermöglichen".

 

5. Im Ergebnis war der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x, Grundstück Nr. x, im Sinne des § 10 Apothekengesetz zu bejahen und die Konzession im Hinblick auf das Vorliegen der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen zu erteilen.

 

Die Berufung war als unbegründet abzuweisen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Bundesstempelgebühren von 13,20 Euro für die Berufung angefallen.

 

 

 

Mag. Christian Stierschneider

 

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 23.01.2012, Zl. 2011/10/0042-6

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