VwSen-252412/11/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF            iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991       idgF.

zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Februar 2010, SV96-23-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 3 Abs.1 iVm 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 66 Stunden verhängt.

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie, Herr X X X, geb. X, haben es als Beschäftiger der Firma X X X mit Sitz in X, X, festgestellt am 11.1.2009 durch die Polizei X und durch Niederschrift vom 12.1.2009 im Lokal 'Sportwetten X', X, X, durch Organe des Finanzam­tes Grieskirchen Wels, die ausländische (slowakische) Staatsangehörige

X X, geb. X

seit Anfang Jänner 2008 bis 22.12.2008, entgegen § 3 Ausländerbeschäfti­gungs­gesetz (AuslBG) beschäftigt hat, ohne dass für diese eine Beschäftigungs­bewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine An­zeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Nieder­lassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthalts­titel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Die Ausländerin war als Kassiererin und als Kellnerin beschäftigt."

Begründend wurde festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels von einer Beschäftigung von Jänner 2008 bis 22.12.2008 auszugehen sei. In der Niederschrift habe der Bw die Beschäftigung bestritten. Aufgrund der von Frau X glaublich dargestellten Betriebsab­läufe und Gegebenheiten, welche nur einem Beschäftigten bekannt sein könnten, würde ihren Aussagen mehr Glauben geschenkt. Der Bw habe weder Aufzeich­nungen noch sonstige Personalunterlagen als Beweis beibringen können. Insge­samt stehe daher fest, dass der Bw die slowakische Staatsangehörige beschäftigt habe und hierfür nicht die erforderlichen Bewilligungen nach dem AuslBG vorge­legen seien.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, den erstinstanzlichen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Zunächst erhebe sich die Frage, wie der Sachverhalt am 11.1.2009 festgestellt worden sei. Wenn damals festgestellt worden sei, dass X X im Lokal tätig sei, wieso sollte sie dann nur bis 22.12.2008 beschäftigt gewesen sein. Tatsächlich sei ja damals seitens der Behörde nichts festgestellt worden, sondern sei von X X und X X eine Anzeigeerstattung erfolgt. Die Anzeiger hätten dem Bw mehrere strafbare Handlungen vorgeworfen und sei noch am selben Tag eine Kontrolle im Lokal durchgeführt worden, wobei keine Übertretungen festgestellt worden seien.

Die Behörde begnüge sich hinsichtlich der Beweismittel mit einer mit Frau X aufgenommenen Niederschrift sowie deren Einvernahme als Zeugin bei der Polizei X und den Meldedaten der Ausländerin. Der erlassene Bescheid würde lediglich auf die glaublich dargestellten Betriebsabläufe und Gegebenheiten gestützt, dies mit der lapidaren Begründung, dass ihren Aussagen mehr Glauben geschenkt würde als jenen des Bw. Die Behörde unter­lasse dabei nicht nur eine ausführliche Erörterung, sondern lasse auch eine ein­gehende Begründung, warum sie den Aussagen von Frau X mehr Glauben schenke als jenen des Bw, vermissen. Die Beweiswürdigung der Erst­behörde sei daher weder schlüssig noch ausreichend. Frau X sei nie beim Bw beschäftigt gewesen und sei daher auch bei Kontrollen nach dem Ausländer­beschäftigungsgesetz durch die KIAB im Jahr 2008 nicht angetroffen worden. So sei am 14. Mai 2008 eine derartige Kontrolle nach dem AuslBG im Lokal des Bw durchgeführt worden. Hierbei seien jedoch keine Übertretungen festgestellt worden. Wäre Frau X tatsächlich im Betrieb des Bw beschäftigt gewesen, wäre diese auch bei der Kontrolle durch die KIAB angetroffen worden. Bei jeder Kontrolle des Wettlokals würden durch die Behörde von allen beschäftigten Personen sämtliche Daten aufgenommen. Bei der Aufnahme der Daten würde von allen Personen auch die Vorlage eines Lichtbildausweises verlangt, sodass sich Frau X schon deshalb gar nicht als eine andere Person ausgeben hätte können. Auch bei weiteren Untersuchungen durch die KIAB sei Frau X niemals angetroffen worden, sodass schon dies gegen eine Beschäftigung im Betrieb des Bw spreche.

Grundsätzlich bestehe für die Behörde die Verpflichtung zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes. Die von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen hätten jedenfalls nicht ausge­reicht, die von ihr (amtswegig) zu ermittelnde Wahrheit einwandfrei festzu­stellen. Der belastenden Aussage von Frau X stehe jedenfalls die eindeutige Aussage des Bw, wonach Frau X niemals bei diesem beschäftigt gewesen sei, gegenüber. Eine nähere Prüfung, welche der beiden einander widersprechenden Darstellungen zutreffe, hätte schon deshalb nicht unterbleiben dürfen, weil die belangte Behörde von dem ihr zur Verfügung gestandenen Beweismaterial nur teilweise Gebrauch gemacht habe, ohne dafür im Rahmen ihrer Beweiswürdigung ausschlaggebende Gründe anzuführen. So habe der Bw in seiner Einvernahme angegeben, dass es sich bei den Angaben von Frau X gegenüber der Behörde bzw. der Polizei vermutlich um einen Racheakt handle, da deren Freund X einen Gewinn nicht ausbezahlt erhalten habe. Dieser Umstand sei sogar von Frau X selbst in ihrer Einvernahme bestätigt worden. Vom Bw sei in diesem Zusammenhang auch auf Herrn X, als Inhaber der Firma X, verwiesen worden, welcher nach dessen Angaben offensichtlich das Geschäft des Bw mit derartigen An­schuldigungen zu stören versuchte. Der Bw habe überdies angegeben, dass er auch in einem direkten Konkurrenzverhältnis zu Frau X stehe, da diese zusammen mit Herrn X ein Wettlokal in der X in X betreibe. Auch aufgrund dieses Umstandes seien die falschen Anschuldigungen durch Frau X zu erklären.

Die belangte Behörde habe es auch unterlassen nachzuforschen, ob die anderen von den Anzeigern X und X vorgebrachten strafbaren Handlungen des Einschreiters zutreffend wären. Hätte diesbezüglich die Behörde Nachfor­schungen angestellt, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass das gegen den Bw aufgrund dieser Anzeige eingeleitete gerichtliche Strafverfahren wegen "verbotenen Glücksspiels" mit einem Freispruch geendet habe, ebenso, dass der Bw Herrn X auf Unterlassung geklagt habe, in welchem Verfahren es ebenfalls zu einem Eingeständnis des Herrn X bzw. der Firma X gekommen sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Schreiben vom 15. März 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, an welcher der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels teilgenommen haben. Die als Zeugin geladene X X ist zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Festzuhalten ist, dass die Ladung, welche an den letzten im Zentralen Melderegister genannten Wohnsitz von Frau X gerichtet gewesen ist, mit dem Vermerk verzogen dem Unabhängigen Verwaltungssenat zurückgestellt wurde. Eine weitere Adresse konnte von Frau X nicht ermittelt werden.

Der Bw betreibt am Standort Linzer Straße 7, X, in Form des Einzelunternehmers das Lokal "Sportwetten X".

Anlässlich einer Zeugeneinvernahme bei der Polizeiinspektion X am 11.1.2009 bzw. einer Einvernahme vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels am 12.1.2009 hat die slowakische Staatsangehörige X X angegeben, dass sie seit Anfang Jänner 2008 bis 22. Dezember 2008 im Lokal des Bw als Kassierin in der Wettannahme aber auch als Kellnerin im Pokerraum beschäftigt gewesen ist. Sie hat weiters angegeben, an sechs Tagen in der Woche zwischen 6 bis 12 Stunden pro Tag gearbeitet und als Entgelt 7 Euro pro Stunde in bar erhalten zu haben.

Mit diesen Aussagen konfrontiert, gab der Bw anlässlich einer Einvernahme vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels am 16.3.2009 an, dass Frau X nie für ihn tätig gewesen ist und auch keine Entlohnung von ihm erhalten hat. Zur Aussage von Frau X wurde vom Bw festgehalten, dass offensichtlich aus dem Kreis von Mitbewerbern Falschaussagen gegen ihn vorgebracht werden, um sein Geschäft zu stören und ihn dazu zu bringen, sein Geschäftslokal zu räumen bzw. aufzugeben. Diesbezüglich habe er bereits eine Unterlassungsklage eingereicht.

In der mündlichen Verhandlung wurde vom Vertreter des Bw dargelegt, dass es aufgrund einer identen Anzeige wegen verbotenen Glücksspiels auch am Bezirksgericht X ein Verfahren gegen den Bw gegeben hat, in welchem Frau X X als Zeugin aufgetreten ist. Im Zuge dieser Zeugeneinvernahme hat sich herausgestellt, dass sie selbst ein Wettbüro in X betreibt und somit Mitbewerberin des Bw ist. Zum Beweis wurde vom Vertreter des Bw das Hauptverhandlungsprotokoll vorgelegt und weiters ausgeführt, dass das Verfahren mit einem Freispruch geendet hat.

Dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 2.9.2009 ist zu entnehmen, dass die Zeugin X auf die Frage, in welcher Zeit sie im Lokal tätig gewesen ist, angegeben hat, dass sie fast immer am Freitag dort gewesen ist und es selten vorgekommen ist, dass sie freitags einmal nicht dort war. Auf die Frage, welche Funktion sie im Lokal hatte, gab sie an, sozusagen für alles zuständig gewesen zu sein. In der Niederschrift vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels hingegen gibt die Zeugin X an, dass sie in der Zeit von Jänner bis Dezember 2008 an sechs Tagen in der Woche ca. 6 bis 12 Stunden pro Tag gearbeitet hat. Dies steht eindeutig im Widerspruch zu ihren Aussagen im Zuge der Verhandlung vor dem Bezirksgericht X.

Weiters gibt die Zeugin über Befragen durch den Rechtsvertreter des Bw in der Hauptverhandlung an, dass sie im Zeitraum von Ende Februar 2008 bis Dezember 2008 beim Bw gearbeitet hat. Auch dies steht im Widerspruch zu ihren Angaben vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels, wonach sie von Jänner bis Dezember 2008 gearbeitet hat. In der von der Polizeiinspektion X aufgenommenen Niederschrift mit Frau X sind hingegen keine näheren Angaben über die Art und Weise der Beschäftigung im Lokal des Bw enthalten

Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll des Bezirksgerichtes X ergibt sich zudem, dass andere einvernommene Zeugen nicht bestätigt haben, dass Frau X im Lokal des Bw gearbeitet hätte. So gibt Zeuge X X an, dass X nicht im Lokal gearbeitet hat und er sie nur vom Sehen her kenne. Auch die Ehegattin des Bw gibt gegenüber dem Gericht unter Wahrheitspflicht stehend an, dass es nicht stimmt, dass X in der Zeit von Februar 2008 bis Dezember 2008 im Lokal angestellt gewesen ist, diesbezüglich Überprüfungen stattgefunden haben, aber alles eingestellt wurde.

Eine Einvernahme der Zeugin X im Zuge der mündlichen Verhandlung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat war – wie bereits oben erwähnt – nicht möglich, da die Ladung der Zeugin unter der im Zentralen Melderegister ausgewiesenen Adresse mit dem Vermerk "verzogen" zurückgesandt wurde. Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass, obwohl im Zentralen Melderegister keine Abmeldung von Frau X aufscheint, der Hinweis enthalten ist, dass sie in die Slowakei verzogen ist. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat war es im gegenständlichen Verfahren nicht möglich, den Aufenthaltsort von Frau X zu eruieren, um sie persönlich befragen zu können.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Gemäß § 45 Abs.2 AVG, welcher gemäß § 24 VStG auch in Verwaltungsstraf­verfahren Anwendung findet, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Der Verhängung eines Straferkenntnisses hat die vollständige Feststellung des Sachverhaltes vorauszugehen, um den Tatvorwurf mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beweisen zu können. Auch unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs.1 VStG im Bereich der Ungehorsamsdelikte hat die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Amts wegen zu beweisen (Grundsatz der Amtswegigkeit in § 39 Abs.2 AVG; siehe hiezu auch die Ausführungen in Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 412f). Das damit ausgedrückte Offizialprinzip verpflichtet die Behörde, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu erheben und festzustellen. Es ist daher Aufgabe der Behörde, Erhebungen, die zur Klärung des Sachverhalts benötigt werden, durchzuführen. Sie hat weiters die gepflogenen Erhebungen dem Beschuldigten in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen, um diesen in die Lage zu versetzen, auf den Tatvorwurf bezogene konkrete Gegenbeweise anbieten zu können.

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 7. Mai 2009 basiert auf den niederschriftlichen Einvernahmen der slowakischen Staatsangehörigen X X einerseits vor der Polizeiinspektion X, andererseits vor dem Finanzamt selbst. Während in der Niederschrift vor der Polizeiinspektion X von Frau X nur angegeben wird, dass sie von Jänner 2008 bis 22. Dezember 2008 im Wettbüro des Bw in X gearbeitet hat und sonst keine Angaben zur Beschäftigung bekannt gibt, wird von ihr im Zuge der Einvernahme vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels angegeben, dass sie als Kassierin bei den Wettannahmen und am Freitag als Kellnerin im Pokerraum gearbeitet habe. Weiters gibt sie bekannt, dass sie an sechs Tagen der Woche ca. 6 bis 12 Stunden pro Tag gearbeitet hat und als Entlohnung 7 Euro pro Stunde in bar erhalten hat.

Vom Bw wird die Beschäftigung von Frau X von Anfang an bestritten und zum Hintergrund der Anzeige ausgeführt, dass ein Gewinn an einen Bekannten von Frau X nicht zur Gänze ausbezahlt wurde bzw. sie selbst an einem Wettlokal in X beteiligt ist. Mit dieser Situation erklärt der Bw auch, dass es gegen ihn eine Anzeige wegen verbotenen Glücksspiels gegeben hat. Aufgrund des Beweisantrages in der mündlichen Verhandlung wurde das Bezirksgericht X um Übersendung des Aktes ersucht und konnte daher in die Protokolle der Hauptverhandlungen vom 8.6.2009 sowie 2.9.2009 Einsicht genommen werde. Die Aussagen von Frau X im Rahmen dieser Hauptverhand­lungen stimmen mit den Angaben vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels – wie oben im Detail dargestellt – nicht überein. Für den Unabhängigen Verwaltungs­senat ist daher durch die niederschriftlichen Angaben von Frau X vor dem Finanzamt Grieskirchen Wels kein eindeutiger Beweis für die von ihr behauptete Beschäftigung durch den Bw im Lokal Sportwetten X erbracht. Zudem können aufgrund des durchgeführten Verfahrens die Entgegnungen des Bw, insbesondere in Berücksichtigung der Beweggründe von Frau X für die niederschriftlichen Angaben vor den Behörden, nicht als unglaubwürdig angesehen werden. Bei dieser Sachlage ist daher zugunsten des Bw davon auszugehen, dass kein für ein Verwaltungsstrafverfahren stichhaltiger Beweis für die Beschäftigung von Frau X erbracht worden ist, weshalb zugunsten des Bw zu entscheiden war und der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger