VwSen-300970/5/WEI/Ba

Linz, 18.03.2011

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X, Geschäftsführer der Fa. X GmbH, X, X, vertreten durch Mag. X X und Mag. X X, Rechtsanwälte in X, X, gegen den Bescheid des Bundespolizeidirektion von Linz vom 30. September 2010, Zl. S-40825/10-2, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid be­stätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 30. September 2010 wurde zur Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a des Glücksspielgesetzes, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 73/2010 (im Folgenden nur GSpG), die Beschlagnahme von einem, am 31. August 2010 zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr in einem Lokal in X, X, vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerät mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" und der Seriennummer 30506 samt den dazugehörigen Schlüsseln strafbehördlich angeordnet und unter einem wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Berufungswerber (im Folgenden Bw) als außenvertretungsbefugtes Organ der Fa. X GmbH in X und Unternehmer im Sinne des Glücksspielgesetzes zu verantworten habe, dass mit dem in Rede stehenden Gerät seit Mai 2010 wiederholt Ausspielungen, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, durchgeführt worden seien, obwohl das Unternehmen des Bw nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfüge. Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten angebotenen Wetten auf Hunderennen hätten keine nach Landesrecht bewilligungsfähigen Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dargestellt, sondern Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunderennen. Die Spiele seien deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz wählen, eine Siegwette abschließen sowie den Rennausgang abwarten können. Informationen bezüglich der Rennaustragungsorte oder der teilnehmenden Hunde hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die Entscheidung über den Spielausgang habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen. Diese Glücksspieleigenschaft sei von dem, der Kontrolle beigezogenen, gerichtlich beeideten Sachverständigen einwandfrei festgestellt worden.

 

Es sei somit auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der durch Hinterlegung am 18. Oktober 2010 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 29. Oktober 2010 zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die Aufhebung des Beschlagnahmebescheides angestrebt wird.

 

Darin wird vorgebracht, dass es um eine Beschlagnahme nach dem Glücksspielrecht gehe, weshalb Ausführungen zum oberösterreichischen Landesgesetz verfehlt wären. Es wäre unrichtig, dass die Entscheidung über den Spielausgang ausschließlich vom Zufall abhing. Den Wettkunden würden detaillierte Informationen über die Hunde, deren Historie und die Quoten zur Verfügung gestellt. Jeder Wettteilnehmer könnte sich ein Bild machen und über die jeweiligen Hunde und die voraussichtlichen Chancen beim jeweils nächsten Rennen informieren. Dass diese Informationsmasken nicht geöffnet wurden, könne nicht zum Nachteil gereichen.

 

Das Wesen der Aufgabe eines Sachverständigen werde mit der Feststellung verkannt, dass von einem beigezogenen gerichtlich beeideten Sachverständigen die Glücksspieleigenschaft einwandfrei festgestellt worden sei. Ein Sachverständiger könne bestenfalls Feststellungen zum Ablauf von Ereignissen treffen, die rechtliche Qualifikation verbleibe einzig und allein der Behörde. Auch der Sachverständige hätte nur eine Wette probeweise durchgeführt, ohne sich mit dem Informationsmaterial auseinanderzusetzen.

 

Die X GmbH habe weder zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, angeboten oder unternehmerisch zugänglich gemacht, noch sich als Unternehmen daran iSd § 2 Abs 2 beteiligt. Das Unternehmen biete keinerlei Wetten, Spiele oder dergleichen an. Einzig und allein ein Internetterminal wäre zur Verfügung gestellt worden. Dies wären Geräte, die gleich einem PC mit Internetanschluss den Zugang zum Internet herstellen und auf denen jegliche Information aus dem Internet abrufbar wäre. Es werde nicht dargetan, worin der Verdacht einer Verwaltungsübertretung liegen solle. Nur weil ein Internetterminal der X GmbH vorgefunden wird, bedeute dies noch lange nicht, dass dieses Unternehmen eine Wette oder gar ein Glücksspiel angeboten hätte.

 

Dem angefochtenen Bescheid sei nicht nur der Verdacht gegen die X GmbH nicht zu entnehmen, sondern auch der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes werde nicht dargelegt. Bei dem beschlagnahmten Gerät der Marke Tipomat handle es sich um einen Internetterminal, welcher zum Zweck der Entgegennahme von Wetten über das Internet verwendet werde. Aus dem Bescheid wäre nicht ableitbar, in welcher Weise gegen das Glücksspielmonopol verstoßen worden sein sollte. Allein § 52 Abs 1 GSpG spreche von fünf verschiedenen Tathandlungen, wobei dem Bescheid in keiner Weise zu entnehmen wäre, welche konkrete Anlastung überhaupt erfolgte.

 

Selbst wenn man von den Voraussetzungen des § 53 Abs 1 GSpG ausginge, wäre die Beschlagnahme aus europarechtlichen Überlegungen rechtswidrig. Dazu wird auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07, C-409/07 und C-410/07 und vom 9. September 2009 ("Ernst Engelmann") hingewiesen. Nach Ausführungen zu diesen die Art 43 und Art 49 EGV betreffenden Urteilen stellt die Berufung fest, dass die österreichische Monopolrechtslage als "mindestens gleich EU-rechtwidrig wie jene in Deutschland" anzusehen sei, da auf Grund der massiven Werbung über alle Medien alle Bevölkerungsschichten in einer exzessiven Weise angesprochen und zum Glücksspiel verleitet werden würden.

 

Alle im Lokal und auf den beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten würden nicht von der X GmbH, sondern vielmehr von der "X (X) Ltd." angeboten. Bei diesem in X ansässigen Unternehmen handle es sich um ein im Gebiet der Europäischen Union befindliches.

 

Dann wird abermals versucht, aus der "Engelmann-Entscheidung" abzuleiten, dass das österreichische Glücksspielrecht in wesentlichen Teilen zwingenden europäischen Vorschriften widerspreche. Deshalb seien im Ergebnis die von der Erstbehörde zitierten Gesetzesbestimmungen nicht anzuwenden. Die Beschlagnahme von Geräten, mit denen das Unternehmen "X (X) Ltd." seine Wettpalette auf dem österreichischen Markt anbietet, verstoße massiv gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen wurde. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps war unzweifelhaft möglich und eine nachträgliche Beweisaufnahme zu "online" gesteuerten Spielen könnte auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden.

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme als verfahrensrechtlicher Bescheid anzusehen ist, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 67d Abs 4 AVG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem folgenden wesentlichen Sachverhalt aus.

3.2.1. Nach der vorliegenden Anzeige vom 9. September 2010 führten Organe des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr (Team KIAB) am 31. August 2010 um 17:00 Uhr  im Lokal "X" in X, X, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch, bei der auch Lichtbilder angefertigt wurden.

Es wurden drei vom Spielablauf her gleichartige Geräte betreffend virtuelle Hunderennen vorgefunden, die vom Team KIAB intern mit den Nummern 7 bis 9 bezeichnet wurden. Das gegenständliche Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" erhielt die Nummer 9 (vgl Anzeige, Bild 4). Es wurde von den Organen der KIAB betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden und soll sich nach Aussage des Lokalverantwortlichen seit mindestens Mai 2010 im Lokal befunden haben.

Nach Darstellung der Anzeige wurden auf dem Gerät wiederholt Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunderennen veranstaltet. Durch Antippen der Felder im Quotenblatt auf dem Touch-Screen-Bildschirm konnte eine oder mehrere Wetten ausgewählt und nach Eingabe von Geld und Auswahl eines Einsatzbetrages direkt am Gerät abgeschlossen werden. Der mit Hilfe der Quotenblätter in Aussicht gestellte Gewinn ergab sich aus der Höhe des gewählten Einsatzes multipliziert mit der gewählten Quote. Es handelte sich nicht um Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern um Wetten auf den Ausgang virtueller Hunderennen, und damit elektronische Aufzeichnungen von in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen.

Wie aus dem Aktenvermerk vom 8. September 2010 des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr hervorgeht, ging das Team KIAB bei der Ausstellung der Bescheinigung über die vorläufigen Beschlagnahme zunächst davon aus, dass die X X AG in X Eigentümerin der Geräte Nr. 7 bis 9 wäre. Herr X X, zuständiger Angestellter der Firma X, verweigerte hinsichtlich des Gerätes mit der Nummer 9 ("Tipomat Y-Line") die Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass dieses nicht Eigentum der Firma X sei. Eigentümer sei vielmehr die Fa. X, für welche die treuhändische Verwaltung erfolge und an die die Einnahmen überwiesen werden. In einem Telefonat vom 7. September 2010 mit dem Sachbearbeiter X bestätigte dies Herr X noch einmal und gab ergänzend bekannt, dass die Gerätekassa einmal in der Woche geleert werde und die Einzahlung auf ein Konto der Fa. X erfolge, deren Firmensitz sich in X, X, befinde. Es gäbe auch einen Vertrag über die treuhändische Verwaltung, wobei Ansprechpartner ein gewisser Herr X sei. In einem weiteren Telefonat des Sachbearbeiters vom 8. September 2010 mit Herrn X bestätigte dieser, dass sich das im Lokal in der X vorgefundene Gerät mit der Bezeichnung "Tipomat Y-Line" im Eigentum der Fa. X befindet.

3.2.2. Bei der Kontrolle am 31. August 2010 hatte die KIAB zur sachkundigen Einstufung der Geräte Herrn X X, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Glücksspielangelegenheiten, X, X, beigezogen. Die von diesem Sachverständigen zur Unterstützung des Team KIAB anlässlich der Kontrolle am 31. August 2010 getroffenen Feststellungen wurden in einer gutachterlichen Stellungnahme in schriftlicher Form nachgereicht.

Der Sachverständige beschreibt das Gerät als Wettannahmeterminal mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line", dem von den Kontrollorganen die Nummer 9 zugeordnet wurde. Die von der anwesenden Aufsichtsperson nicht bestrittene Funktionstauglichkeit sei an Hand des Animationslaufes beobachtet und dokumentiert worden. Dabei seien die möglichen Spiele in Form von Quotenblättern im Zusammenhang mit aufgezeichneten Hunderennen gezeigt worden. Mit dem Gerät konnten Wetten auf das Ergebnis elektronisch gespeicherter Hunderennen abgeschlossen werden. Vom Gerät und seinen beiden Bildschirmen sind Fotos angeschlossen.

Am oberen Bildschirm waren unter der Bezeichnung "Power Races" die fortlaufende Nummer des Rennereignisses und das Quotenblatt mit dem Betrag für jedes bewettbare Rennergebnis dargestellt, dessen Multiplikation mit dem Wetteinsatz den in Aussicht gestellten Gewinn ergibt. Dabei konnte auf den Sieger, eine Reihenfolge beim Zieleinlauf oder auf beides kombiniert gewettet werden. In den letzten drei Zeilen werden die Ergebnisse der drei letzten Rennen angegeben.

Am unteren Bildschirm mit Touch-Screen-Funktion (vgl Foto im Gutachten, Seite 2) finden sich virtuelle Tasten zum Abschluss von Wetten aus Anlass sportlicher Ereignisse. Eine Taste mit der Aufschrift "Power Races" ermöglicht die gegenständlichen Wetten auf Wiedergabe von Aufzeichnungen. Darunter finden sich die am oberen Bildschirm dargestellten Wettangebote in Form von Quoten. Durch Berührung mit dem Finger können ein Einsatz und ein vermeintlich gewinnbringendes Rennergebnis ausgewählt werden. Nach Ablauf eines grünen Zeitbalkens mit Darstellung eines aufgezeichneten Rennverlaufes wird der Zieleinlauf in Zeitlupe wiederholt. Danach wird das Quotenblatt für die Wettannahme des nächsten Rennens dargestellt.

Zu den aus technischer Sicht festzustellenden Parametern einer Ausspielung stellt der Sachverständige fest:

"Die im Abstand von wenigen Minuten erfolgenden, nur durch fortlaufend Nummerierung gekennzeichneten Rennverlaufsdarstellungen sind nicht etwa Übertragungen von aktuell stattfindenden Rennereignissen, sondern ausschließlich Wiedergaben von Aufzeichnungen von in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen, wie aus der Erfahrung aufgrund zahlreicher Befundaufnahmen gleicher Geräte des selben Betreibers bekannt ist."

In seiner weiteren Beurteilung vergleicht der Sachverständige den dargestellten Spielablauf mit dem Gewinnplan bei einem herkömmlichen, zufallsabhängigen Walzenspiel oder auch mit einem Roulette-Spiel, bei dem Spieler lediglich auf ein Zahlenfeld oder eine Farbe setzen können und danach den Stillstand der im Kessel hüpfenden Kugel abwarten müssen, um Gewinn oder Verlust festzustellen.

In all diesen Fällen hänge die Entscheidung über den Spielerfolg aus technischer Sicht ausschließlich vom Zufall ab. Bei den gegebenen Wettangeboten würden nicht Wetten auf den Ausgang sportlicher Veranstaltungen, sondern Wetten auf vom Spielprogramm ausgewählte virtuelle Rennen abgeschlossen. Aus technischer Sicht werde dabei auf das Ergebnis einer Reihe von elektronischen Vorgängen und nicht auf eine in der Zukunft stattfindende sportliche Veranstaltung gewettet. Eine Einflussnahme durch die Spieler auf das Wettergebnis sei nicht möglich. Derartige Wetten würden aus technischer Sicht die Definition von Glücksspielen iSd § 1 Abs 1 GSpG erfüllen.

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz von Beamten des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen gegenwärtig – und bestand somit eine solche auch zum Vorfallszeitpunkt – nicht.

4.2.3. Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 (und bis zur Inkraftsetzung eines Landesausspielungen regelnden – und somit diese auch zulassenden – Gesetzes; vgl. den "Begutachtungsentwurf betreffend das Landesgesetz, mit dem das Landesgesetz über das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten sowie die Glücksspielautomatenabgabe [Oö. Glücksspielautomatengesetz] erlassen und das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz geändert wird", Beilage zu Verf-1-294000/2-2010-Za) die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die Erl zur RV, 657 BlgNR, 3).

4.4. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die belangte Behörde ging auf Grundlage des oben dargestellten Sachverhalts mit Recht von der Ausspielung mittels eines Glücksspielgerätes aus, das Wetten auf virtuelle Hunderennen ermöglichte, bei denen das Rennergebnis von vornherein feststand und von Spielern nicht beeinflusst werden konnte. Schon eine gültige Wette auf reale Sportereignisse ist gemäß § 1270 ABGB ein Glücksgeschäft, weil der Ausgang für beide Teile ungewiss ist. Die diesbezügliche Tätigkeit von Wettunternehmen (bzw von Buchmachern und Totalisateuren) unterliegt der landesgesetzlichen Bewilligungspflicht und den Bedingungen nach §§ 7 ff Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007).

Anders verhält es sich mit Wetten auf elektronisch aufgezeichnete Hunderennen, die real gar nicht in der Zukunft stattfinden. Wie in der Anzeige und vom Sachverständigen ausgeführt, handelt es sich dabei um Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunderennen, bei denen vom Spieler mit einem Touch-Screen-Bildschirm nach dem Quotenblatt ein Angebot auf Sieg oder Platzierung und ein entsprechender Einsatz ausgewählt werden kann. Weitere Möglichkeiten hatte er nicht. Es geht hier letztlich um Glücksspiele, bei denen der Spieler Wetten auf das Ergebnis elektronisch gespeicherter Hunderennen abschließt und nach Wahl des Einsatzes und Platzierung seines Tipps auf ein erhofftes gewinnbringendes Rennergebnis nur dieses Ergebnis abwarten kann, ohne darauf irgend einen Einfluss nehmen zu können. Die Information des Spielers über die Ergebnisse der letzten drei Rennen auf dem oberen Bildschirm vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern.

Aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates ist nach den bekannt gewordenen Umständen klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch Geschicklichkeit den Rennablauf auch nur irgendwie beeinflussen hätte können, sondern, dass Gewinner – wenn auch durch gestaffelte Quoten spieltechnisch interessanter gestaltet - auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Somit handelt es sich zumindest vorwiegend um ein Glückspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

4.5. Das ganz allgemein gehaltene Vorbringen der Berufung auf Seite 4, wonach die X GmbH selbst keinerlei Wetten oder Spiele anbiete, sondern einzig und allein einen Internetterminal zur Verfügung stelle, der nur gleich einem PC den Zugang zum Internet herstelle und auf dem Informationen aus dem Internet abrufbar wären, steht offenbar im Zusammenhang mit Seite 7 der Berufung, wo ausgeführt wird, dass "alle im Lokal und auf den beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten" nicht von der X X GmbH, sondern von dem in X ansässigen Unternehmen "X (X) Ltd" angeboten worden wären.

Die Berufung hat nicht bestritten, dass das in der X betriebsbereit vorgefundene Gerät "Tipomat Y-Line" mit der Seriennummer 30506 im Eigentum der Firma X steht. Es wird nach Auskunft des Herrn X von der Fa. X für die österreichische Fa. X treuhändisch verwaltet und die Einnahmen werden wöchentlich auf ein Firmenkonto überwiesen. In einem Telefonat mit dem Sachbearbeiter X vom Team KIAB hat Herr X von der Fa. X das Eigentum am Gerät auch bestätigt (vgl Aktenvermerk vom 08.09.2010).

Mit dem Berufungsvorbringen, dass die "X Ltd." in X und nicht die österreichische X GmbH im Wege des beschlagnahmten Internetterminals, der von der österreichischen Fa. X nur zur Verfügung gestellt werde, Wetten angeboten habe, soll offenbar ein Weg aufgezeigt werden, mit dem das österreichische Glücksspielmonopol umgangen werden könne. Nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenats verkennt die Berufung mit dieser Schutzbehauptung die geltende Rechtslage.

4.6. Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht, und bei denen Spieler einen Einsatz für die Teilnahme und bei denen ein Gewinn in Aussicht gestellt wird.

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs 2 GSpG, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt. Nach dem 2. Satz im § 2 Abs 2 leg.cit. genügt es für die Unternehmereigenschaft auch, wenn von unterschiedlichen Personen nur Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen erbracht werden, selbst wenn die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder nur eine Beteiligung an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot vorliegt.

Unabhängig davon, ob die Berufungsbehauptungen überhaupt tatsächlich zutreffen, kann daraus schon festgestellt werden, dass alleine durch das Zur-Verfügung-Stellen des der österreichischen Fa. X gehörenden Internetterminals und die Erzielung von regelmäßigen Einnahmen daraus die Fa. X am Angebot der Wetten und des Glückspiels bei virtuellen Hunderennen in einer Weise beteiligt ist, dass sie den Unternehmerbegriff des § 2 Abs 2 GSpG erfüllt und auch unmittelbar unter den Straftatbestand gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG fällt (arg.: "oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt").

Nach den Ermittlungen der KIAB (vgl Aktenvermerk vom 08.09.2010) bestand zumindest auch der begründete Verdacht, dass die Fa. X selbst zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen unternehmerisch iSd § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zugänglich machte, indem sie sich dabei im Wege eines treuhändischen Vertrages der Unterstützung der Fa. X bediente.

Im Ergebnis ist die belangte Behörde daher zu Recht von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol durch die Fa. X GmbH mit Sitz in X bzw durch den Bw als dem zur Vertretung nach außen berufenen Organ dieser Firma ausgegangen. Bei der Kontrolle am 31. August 2010 durch die KIAB wurde der gegenständliche Internetterminal zur Annahme von Wetten mit Glücksspielcharakter im öffentlich zugänglichen Lokal mit der Etablissementbezeichnung "X" in der X in X betriebsbereit und funktionsfähig von den Organen des Finanzamtes vorgefunden. Da der Internetterminal jedenfalls als Gegenstand, mit dem in das Glücksspielmonopol eingegriffen wird, anzusehen war und nach den Umständen des Vorfindens mit einem fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG durch das Glücksspielgerät gerechnet werden musste, erfolgte die Beschlagnahme zu Recht.

Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG (also ohne Konzession oder Bewilligung und keine Ausnahme vom Monopol) durchgeführt wird, unterliegen gemäß § 52 Abs 3 GSpG dem Verfall, soweit sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind. Sie unterliegen zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG ebenso der Einziehung nach § 54 GSpG. Für beide Fälle ist die Beschlagnahme vorgesehen. Die Voraussetzungen des § 53 Abs 1 GSpG liegen daher insgesamt vor.

Nach dem Gesetzeswortlaut genügt bereits die Verdachtslage. Endgültige Feststellungen, die die Berufung offenbar vermisst, musste die Behörde im Beschlagnahmeverfahren nicht treffen. Die näheren Umstände des bestehenden Tatverdachtes werden von der belangten Behörde im ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein.

4.7. Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass es nach der neuen Rechtslage seit der am 19. Juli 2010 kundgemachten GSpG-Novelle 2008 (BGBl I Nr. 54/2010) nicht mehr auf Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten bzw deren Betrieb außerhalb einer Spielbank (vgl früher § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF) ankommt. Nach dem neugefassten § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 2 GSpG genügen verbotene Ausspielungen schlechthin.

Beim gegenständlichen Internetterminal erscheint es allenfalls zweifelhaft, ob er als Glücksspielautomat iSd Legaldefinition des § 2 Abs 3 GSpG angesehen werden kann, weil die Entscheidung über das Spielergebnis (Gewinn und Verlust) möglicherweise nur zentralseitig über einen verbundenen Server im Internet und nicht nach dem Herunterladen von entsprechender Software durch einen elektronischen Vorgang im PC-Terminal selbst herbeigeführt wird. Dies spielt aber nach dem geltenden Glücksspielrecht keine entscheidende Rolle mehr. Mit dem Internetterminal wurde als Glücksspielbediengerät und damit auch Eingriffsgegen­stand ins Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen, was nach der geltenden Rechtslage zur Erfüllung des Tatbestandes nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG genügt.

Dass der Bw über eine auf das GSpG oder auf das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG gegründete Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat er selbst weder vorgebracht, noch haben sich im Ermittlungsverfahren dafür irgendwelche Anhaltspunkte ergeben.

4.8. Die Ausführungen der Berufung zu den unten angesprochenen Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gehen am Kern der Sache vorbei und wirken sich auf die gegenständliche rechtliche Beurteilung nicht aus. Glückspielmonopole sind nämlich nicht grundsätzlich mit dem EU-Recht unvereinbar.

Im Urteil des EuGH vom 8. September 2010, Rechtssachen C-316/07 ua., ging es um ein Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Gießen zur Auslegung der Art 43 (Niederlassungsfreiheit) und 49 EGV (Freier Dienstleistungsverkehr) im Falle eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung von Sportwetten, bei dem die Tätigkeit der Vermittlung von Sportwetten ohne Genehmigung durch die zuständige Behörde verboten war.

Der EuGH hat die Verhältnismäßigkeit eines solchen Monopols zur Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht mit einem normativen Rahmen, der eine solches Ziel zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise verfolgt, grundsätzlich bejaht. Wesentlich ist vor allem auch, dass der EuGH nach dem gegenwärtigen Unionsrecht keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung gesehen hat. Wenn ein Veranstalter in einem Mitgliedsstaat der Union über eine Erlaubnis für das Anbieten von Glücksspielen verfügt, ist es einem anderen Mitgliedsstaat dennoch nicht verwehrt, das Anbieten derartiger Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet von einer eigenen behördlichen Erlaubnis abhängig zu machen.

Im Urteil des EuGH vom 9. September 2010, Rechtssache C-64/08, aus Anlass eines Vorabentscheidungsersuchens des Landesgerichts Linz aus dem Jahr 2008 hatte der Gerichtshof die damalige österreichischen Regelung der Konzession für den Betrieb von Spielbanken zu beurteilen. Er erkannte im Wesentlichen, dass Art 43 EGV einer Regelung eines Mitgliedsstaates entgegen stehe, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaats vorbehält. Das Transparenzgebot, das sich aus Art 43 und 49 EGV, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, stehe einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen.

Aus diesen Entscheidungen des EuGH ist für den gegenständlich zu beurteilenden Sachverhalt nichts zugunsten des Bw zu gewinnen. Im Gegenteil wurde durch den EuGH bestätigt, dass Österreich das allfällige legale Anbieten von Glücksspielen in X durch die "X Ltd." nicht anerkennen muss, sondern für solche Dienstleistungen in Österreich eine eigene Erlaubnis verlangen kann. Die Berufung hat nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die österreichische Regelung seit BGBl I Nr. 73/2010 nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Aus diesem Grund sind daher beim Oö. Verwaltungssenat keine Bedenken wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit nach dem Unionsrecht aufgekommen.

5. Im Ergebnis lag und liegt (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Die im vorliegenden Fall auf § 53 Abs 1 GSpG gegründete Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Gehäusebezeichnung "Tipomat Y-Line" und der Seriennummer 30506 samt dazugehörigen Schlüsseln erweist sich daher als rechtmäßig.

Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

 

 

Beachte:

VerwaltungsBeschwerde gegen vorstehende Entscheidugn wurde zurückgewiesen;

VwGH vom 15.09.2011, Zl. 2011/17/0112-6