VwSen-522786/2/Bi/Eg

Linz, 08.03.2011

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch X, vom 8. Februar 2011 gegen den Bescheid des Bezirks­hauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 27. Jänner 2011, VerkR20-963-1988, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als die Entziehungsdauer auf 41 Monate, gerechnet ab 29. März 2010, dh bis 29. August 2013, herabgesetzt wird.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 25 Abs.3, 7 Abs.3 Z8 und 11, 32 Abs.1 Z1, 30 Abs.1 FSG die von der BH Urfahr-Umgebung am 14. Juli 1988, VerkR1203/963/1988, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung für die Dauer von 60 Monaten, gerechnet ab 29. März 2010 (Zustellung des Mandatsbescheides), dh bis einschließlich 29. März 2015, entzogen, für den gleichen Zeitraum das Lenken eines Motorfahrrades, vier­rädrigen Leichtkraftfahrzeuges und Invalidenkraftfahrzeuges verboten und ihm das Recht aberkannt, während der Dauer der Entziehung von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 1. Februar 2011.

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungs­verhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG). 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Berufung sei rechtswidrig, weil keine Gefahr im Verzug vorliege. Da er in der X inhaftiert sei, bestehe keine konkrete Gefahr für den Fall des Zuwartens. Die Mindestentziehungsdauer für fahruntüchtige Personen betrage drei Monate, die Erstinstanz habe 60 Monate verhängt gemäß § 7 Abs.3 Z8 und 11 FSG. Z8 betreffe strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung gemäß §§ 201 bis 207 und 217 StGB, Z11 strafbare Handlungen gemäß § 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 SMG. Er sei aber nicht gemäß Z11 zu bestrafen, weil er gemäß § 28a Abs.1 5. und 6. Fall SMG, § 28 Abs.2 Z1 und 3 SMG, § 28a Abs.2 Z3, § 27 Abs.1 Z1 1.und 2.Fall SMG bestraft worden sei. Die Festsetzung der Entziehungsdauer auf 60 Monate sei ohne ausreichende Begründung rechtswidrig. Aufgrund des Verhaltens zu Z8 sei eine Entziehungs-dauer von drei Monaten dem Unwert angemessen, jedoch habe er aufgrund der U-Haft und der langen Strafhaft einen sozialen Wandel erleben dürfen. Er sei inzwischen Chefkoch der X und laut den Haftprotokollen ein muster­gültiger Häftling. Er sei im Umgang mit sämtlichen Besuchern der Betriebs­kantine der Justizanstalt als freundlich und aufmerksam bekannt. Um eine rechtseinschlägige Führerscheinentziehungsgrundlage zu haben, würde es eines psychiatrischen Gutachtens von Seiten der Führerscheinbehörde bedürfen. Seine Sinnesart sei nicht durch eine in der Vergangenheit liegende einmalige Ver­urteilung zu bestimmen. Beantragt wird Bescheidaufhebung.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass der X geborene Berufungswerber bereits mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 17. Dezember 2004, 15 Hv, wegen des Verbrechens nach § 28 Abs.2 4.Fall, Abs.3 SMG (Verkauf und unentgeltliche Weitergabe einer 14fach großen Menge Kokain von Jänner 2001 bis Juli 2002), wegen des versuchten Vergehens nach § 15 Abs.1 StGB, § 28 Abs.1 1.Fall SMG (im Juli 2002 versuchter Erwerb einer großen Menge Kokain mit dem Vorsatz, es in Verkehr zu setzen, jedoch Abbruch der Übergabe durch den Lieferanten), des Vergehens nach § 27 Abs.1 1. und 2. Fall SMG (von 1998 bis 2002 Erwerb und Besitz von Kokain für den Eigenkonsum) und des Vergehens nach § 50 Abs.1 Z1 1.Fall WaffenG (im Jahr 2002 unbefugter Besitz von genehmigungspflichtigen Schuss­waffen) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten sowie einer Geldstrafe verurteilt wor­den war.

Mit Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 21. Dezember 2010, 7 Bs, wurde er wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 5. Fall, Abs.2 Z1 SMG, § 15 Abs.1 StGB (A.I.), der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 4. Fall SMG (A.II.) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Sucht­giften nach § 27 Abs.1 Z1 1. und 2. Fall SMG (A.III.) sowie des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs.1 StGB (B.) und der Vergehen der sexuellen Belästigung nach § 218 Abs.1 Z1 StGB (C.) zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren (samt gemäß §§ 34 SMG und 26 Abs.1 StGB Einziehung ua des gestellten Suchtgiftes und gemäß § 20 Abs.1 StGB Abschöpfung einer unrecht­mäßigen Bereicherung in Höhe von 5.000 Euro) verurteilt, weil er in X, X und andern Orten

A. von zumindest Frühjahr 2006, überwiegend aber ab Anfang 2008 bis 13.      August 2009 vorschriftswidrig Suchtgift

I.                   in einer die Grenzmenge (§ 28bSMG) übersteigenden Menge, nämlich rund 630 g bis 1.200 g Kokain (brutto; 95,55 g bis 186,3 g netto – US 20) und eine unbekannte Menge Speed (Amphetamin), anderen im Urteil namentlich genannten Personen überlassen bzw zu überlassen versucht hat, indem er es überwiegend gewinnbringend verkaufte, wobei er die Straftat gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs.1 SMG, nämlich ua wegen § 28 Abs.2 4.Fall, Abs.3 1. Fall SMG idF BGBl I Nr. 112/1997 (Urteil des LG Wels zu 15 Hv vom 17. Dezember 2004) verurteilt wurde;

II.                in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (netto über 45 g Kokain –US 20) anderen Personen angeboten hat:;

III.             erworben und besessen hat und zwar:

1.     monatlich zumindest 1 bis 2 g Kokain und eine unbekannte Menge  Speed (Amphetamin) bis zum Eigenkonsum,

2.     am 13. August 2009 in X ca 18 g Kokain; 

B. im Herbst 2007 in X I.M.L. mit Gewalt zur Duldung und Vornahme einer geschlechtlichen Handlung genötigt hat;

C. nachstehende Personen durch geschlechtliche Handlungen belästigt hat, und zwar

    1. am 10. Jänner 2009 die 1991 geborene mj A.K;

     2. am 10. Jänner 2009 die 1992 geborene mj. J.H;

     3. im Februar/März 2009 die 1992 geborene mj. D.E und

     4. im Mai 2009 S.M.

Bei der Strafbemessung wurde mildernd die teilweise geständige Verantwortung, die Schadensgutmachung, die Sicherstellung von 116 g Kokain und der Umstand gewertet, dass es bei zwei Tathandlungen beim Versuch geblieben ist; erschwer­end waren zusammenfassend die einschlägige Vorstrafe, der lange Tat­zeit­raum, das Zusammentreffen zahlreicher Vergehen und Verbrechen, der Umstand, dass er seine Opfer zu erheblichem Genuss von (hochprozentigem) Alkohol und zur Einnahme von Suchgift immer wieder ermunterte, um sodann ihre Willensbildung zu beein­trächtigen, und zusätz­lich, da keine Verurteilung nach § 27 Abs.4 Z1 SMG erfolgt ist, der Umstand gewertet, dass er in mehreren Fällen Minder­jährigen den Gebrauch eines Suchtmittels ermöglicht hat. Das Ausmaß der Freiheitsstrafe wurde gegenüber dem Urteil des Landesgerichtes Linz von 15. Juni 2010, 22 Hv 15, von vier auf dreieinhalb Jahre herabgesetzt. Dabei wurde die Vorhaft vom 13. August 2009 bis 15. Juni 2010 angerechnet.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenk­berechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt wer­den, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z2 FSG gilt als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Gemäß § 7 Abs.3 Z8 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung gemäß den §§ 201 bis 207 oder 217 StGB begangen hat - gemäß § 202 Abs.1 StGB ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer außer den Fällen des § 201 ("Wer eine Person mit Gewalt, durch Entziehung der persönlichen Freiheit oder durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89) zur Vornahme oder Duldung des Beischlafes oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung nötigt, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu bestrafen") eine Person mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zur Vor­nahme oder Duldung einer geschlechtlichen Handlung nötigt.

 

Gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 SMG (idF BGBl I Nr.112/1997) begangen hat.

Die Bestimmung nach § 28a SMG wurde durch die Suchtmittelgesetz-Novelle 2007 ab 1. Jänner 2008 in Kraft gesetzt und beinhaltet wie zuvor § 28 SMG den Suchtgifthandel. Eine entsprechende Novellierung hinsichtlich § 7 Abs.3 Z11 FSG ist jedoch (noch) nicht erfolgt. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine strafbare Handlung nach § 28a SMG (weiterhin) eine bestimmte Tatsache nach § 7 Abs.3 FSG bildet; dies insbesondere auch deshalb, weil die dort aufgelisteten Tatsachen nur demons­trativ aufscheinen. Eine andere Betrachtungsweise würde zum Ergebnis führen, dass zwar die Vorbereitung zum Suchtgifthandel (nunmehr § 28 SMG) eine bestimmte Tatsache wäre, der eigent­liche Handel (nunmehr § 28a SMG) aber nicht. In Anbetracht dessen ist der Unabhängige Verwaltungssenat der Ansicht, dass eine strafbare Handlung nach § 28a SMG weiterhin unter Ziffer 11 des § 7 Abs.3 FSG zu subsumieren ist.

Gemäß § 28a Abs.1 SMG ist zu bestrafen, wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft. Gemäß Abs.2 dieser Bestimmung unterliegt einer höheren Strafdrohung, wer die Straftat nach Abs.1 in Bezug auf Suchtgift in einer das 15fache der Grenzmenge (§ 28b) über­steigen­den Menge (großen Menge) begeht.

 

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei der Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuver­lässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen.

 

Auf der Grundlage des Urteiles des Oberlandesgerichtes Linz ist seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates ohne jeden Zweifel davon auszugehen, dass der Bw durch die in den Punkten A.I., A.II. und B. aufgelisteten Tathandlungen zwei bestimmte Tatsachen, nämlich nach § 7 Abs.3 Z8 und Z11 FSG verwirklicht hat, bei denen die Mindestentziehungsdauer jeweils drei Monate beträgt. Durch sein diesen Teilen des Urteils zugrundegelegtes Verhalten ist zweifellos die Annahme gerechtfertigt, dass er sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen werde.

 

Im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 9. September 2005, VwSen-521069/4/Bi/Be – diesem lag ein Entziehungsbescheid zugrunde, der insge­samt von einer Verkehrsunzuverlässigkeit von insgesamt 46 Monaten, beginnend ab Ende des strafbaren Verhaltens am 30. Juli 2002, ausging, wobei aber die Rechtskraft des Urteiles des LG Wels vom 17. Dezember 2004, 15 Hv, abgewartet und erst ab Bescheidzustellung am 28. Juli 2005 tatsächlich die Entziehung der Lenkberechtigung für weitere 10 Monate, dh bis 28. Mai 2006, ausgesprochen worden war, sodass der Bescheid der BH Urfahr-Umgebung letztlich aufgehoben wurde – wurde bereits darauf hingewiesen, dass nach den Wertungskriterien des § 7 Abs.4 FSG im damaligen Fall des Bw von einer Dauer der Verkehrsunzuver­lässig­keit von 36 Monaten, dh ab 30. Juli 2002 bis 28. Juli 2005, auszugehen war.

 

Die Erstinstanz hat die Überlegungen der Festsetzung einer Entziehungsdauer von 60 Monaten, gerechnet ab 29. März 2009, insofern zusammengefasst, als der VwGH bei Verurteilungen nach § 28 SMG eine Entziehungsdauer von sechs Jahren durchaus angemessen erachtet habe und dazu noch die Verurteilung im Sinne des § 7 Abs.3 Z8 FSG komme.

Im von der Erstinstanz angesprochenen Erkenntnis des VwGH 1.12.1992, 92/11/0057, hinsichtlich einer Verkehrsunzuverlässigkeit von sechs Jahren ging es um den Versuch, das 25fache einer großen Menge Heroin in Verkehr zu setzen, die geeignet gewesen wäre, eine große Anzahl von Menschen zu gefährden und der Bw habe aus Gewinnsucht die Möglichkeit dieser Gefährdung einer nicht überschaubaren Zahl von Menschen in Kauf genommen. Dieser Fall ist aber auf den des Bw nicht im von der Erstinstanz vertretenen Maß übertragbar.

 

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Verkehrsunzuverlässigkeit einer Person eine Charaktereigenschaft darstellt und anhand der Aktenlage im Wege der Lösung einer Rechtsfrage ohne Heran­ziehung von Sachverständigen zu beurteilen ist (vgl VwGH 27.6.2000, 2000/11/0026, mit Vorjudikatur), weshalb sich die angeregte Einholung jeglicher psychiatrischer Gutachten zu diesem Beweisthema erübrigt. 

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates war im ggst Fall im Hinblick auf die Wertung iSd § 7 Abs.4 FSG, die für die der Festsetzung der Entziehungs­dauer zugrundeliegende Prognose, wann der Bw die Verkehrszuver­lässigkeit wieder erlangen wird, maßgebend ist, zu berücksichtigen, dass es sich bei den strafbaren Handlungen nach § 28a  Abs.1 SMG um die gewerbs­mäßige Karriere des Bw als Drogenhändler für Kokain in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge über den Zeitraum von immerhin dreieinhalb (Frühjahr 2006 bis August 2009) Jahren gehandelt hat, wobei Kokain als "harte Droge" anzusehen ist (vgl VwGH 21.3.2006, 2005/11/0196, uva) und der Bw trotz der Gewissheit, dass bei einer erneuten Verurteilung wegen Drogen­handels eine Haftstrafe nicht mehr nur bedingt ausgesprochen werden würde und die 2004 noch bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe in der Realität (zusätzlich) abzusitzen sein würde, sein früheres Dasein als Drogendealer nicht nur in vollem Umfang wieder aufgenommen sondern noch zusätzlich durch die Begehung des Verbrechens der geschlecht­lichen Nötigung und der Vergehen der sexuellen Belästigung mehrerer zuvor durch Suchtgift und hoch­prozen­tigen Alkohol gefügig gemachter Minderjähriger zu "perfektio­nieren" beschlossen hat.

Auch wenn er nunmehr in der Berufung versucht, seinem letztendlich mehr­jährigen Gefängnisaufenthalt durch eine neue Karriere als "Chefkoch" und offenbar charmesprühender ­Allein­unterhalter von bei Gericht Beschäftigten eine geradezu "Seitenblicke"-fähige Note abzu­gewinnen, vertritt der Unabhängige Verwaltungs­senat die Auffassung, dass seine in der Berufung zum Ausdruck gebrachte Ansicht, eine Entziehungsdauer von drei Monaten wegen des Verhaltens zu Z8 sei dem Unwert angemessen, weil er ja durch die bisherige Haft einen sozialen Wandel erleben hätte dürfen, gänzlich verfehlt ist. Wenn den Bw nicht einmal die seinen drei Kleinkindern entstehenden Nachteile von derartigen Straftaten abhalten konnten, ist solches auch durch eine Haft nicht anzunehmen, noch dazu bei der von ihm gelobten Karriere als "Chefkoch".

Daher ist aus der seit dem Ende des strafbaren Verhaltens, nämlich der Verhaftung des Bw am 13. August 2009, verstrichenen Zeit im Wege der Wertung noch nicht auf den erforderlichen Wandel seiner Sinnesart zu schließen, zumal er während der Dauer des Strafverfahrens vor Gericht – die letzte Berufungs­verhandlung vor dem Oberlandesgericht Linz fand erst am 21. Dezember 2010 statt – immer noch auf eine Verbesserung seiner Situation hoffen durfte und ihm in Haft auch gar nichts anderes übrigblieb, als sich "mustergültig" zu verhalten. Allein daraus positive Schlüsse auf ein zukünftiges rechtskon­formes und wertschätzendes Verhalten zu ziehen, ist voreilig.

  

Der Unabhängige Verwaltungssenat hält aus all diesen Überlegungen im Hinblick auf die Rechtsprechung des VwGH eine Dauer der Verkehrsunzuverlässig­keit für 48 Monate ab dem Ende des strafbaren Verhaltens im August 2009 für angemessen. Damit war die Entziehungs­dauer, gerechnet ab Zustellung des Mandats­beschei­des am 29. März 2010, auf 41 Monate herabzusetzen. Für eine weitere, darüber hinausgehende Verkehrsunzuverlässigkeit bietet die Prognose keinen Anlass.

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung aus­schließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer geboten (vgl VwGH 20.2.1990, 89/11/0252, mit Hinweis auf Vorjudikatur E 8.7.1983, 82/11/0017; uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

 

 

 

 

VwSen-522786/9/Bi/Eg vom 8. März 2011

Erkenntnis

 

FSG §7 Abs3 Z8;

FSG §7 Abs3 Z11;

FSG §24

 

 

Liegt bereits eine Verurteilung wegen Suchtgifthandels mit Kokain zu 18 Monaten bedingter Freiheitsstrafe vor und erfolgte nunmehr eine weitere Verurteilung wegen Suchtgifthandels mit Kokain und nun zudem wegen geschlechtlicher Nötigung §202 Abs1 StGB sowie sexueller Belästigung in vier Fällen §218 Abs1 Z1 StGB zu dreieinhalb Jahren unbedingter Freiheitsstrafe, so ist eine Entziehung der Lenkberechtigung für 41 Monate ab Zustellung des Mandatsbescheides, dh die Annahme der Verkehrsunzu­ver­lässigkeit für die Dauer von 48 Monaten ab dem Ende des strafbaren Verhaltens angemessen.