VwSen-252559/7/Kü/Ba

Linz, 24.03.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X X, Dr. X X, X, X, vom 29. Juli 2010 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Juli 2010, Gz. 0036346/2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. März 2011 zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 50 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:    §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Juli 2010, Gz. 0036346/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma X X mit dem Sitz in X, X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber von 12.12.2008 bis zumindest am 21.02.2009 auf der Baustelle 'X' in X, X der rumänische Staatsbürger Herr X X X, geboren X, wohnhaft X, X als Trockenausbauer gegen Entgelt beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebe­willigung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung - un­beschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungs­nachweis besitzt.

 

Die Beschäftigungsbewilligung vom 30.05.2008 gültig von 30.05.2008 bis 29.05.2009 war lediglich für den Gültigkeitsbereich Oberösterreich erteilt worden und daher in Niederöster­reich nicht gültig."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass sich der Arbeitsplatz gemäß § 6 Abs.1 AuslBG in sachlicher Hinsicht nach der beruflichen Tätigkeit und in örtlicher Hinsicht nach dem Betrieb richte, da gemäß § 6 Abs.1, zweiter Satz AuslBG der Arbeitsplatz durch diese Faktoren bestimmt würde.

 

Dass die Beschäftigungsbewilligung in sachlicher Hinsicht eingehalten worden sei, sei absolut unstrittig. Unzutreffend sei jedoch die Rechtsansicht der Behörde, wenn sie – entgegen dem Gesetzeswortlaut – den örtlichen Rahmen einer Beschäfti­gungsbewilligung nicht nach dem Betriebsstandort, sondern nach dem tatsäch­lichen Einsatzort beurteile. Wie bereits in den Stellungnahmen vorgebracht, verfüge der Bw über einen einzigen Betrieb mit dem Standort in X. Dass Herr X nur in diesem Betrieb beschäftigt gewesen sei und – entgegen den Aus­führungen der Anzeigerin – keine Verleihung des Arbeitnehmers an einen anderen Betrieb erfolgt sei, sei ebenfalls unstrittig.

 

Demnach wäre eine Strafbarkeit aber nur dann gegeben, wenn das Gesetz anordnen würde, dass sich der Arbeitsplatz durch den "Einsatzort" oder dergleichen bestimme. Dies sei aber gerade nicht der Fall, weil das Gesetz ausdrücklich auf den auch nach anderen arbeitsrechtlichen Bestimmungen maß­geblichen Betrieb abstelle. Woraus sich ergeben könnte, dass durch den Einsatz von Herrn X auf einer Baustelle seines Betriebes der Betriebsstandort von X auf diese Baustelle verlegt worden sei, würde im angefochtenen Bescheid gar nicht erst begründet.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die Behörde daher zum Ergebnis kommen müssen, dass ein Einsatz eines Arbeitnehmers auf einer auswärtigen Baustelle in arbeitsrechtlicher Hinsicht gerade nicht dazu führe, dass sich der Betriebsstandort auf diese Baustelle verlagere. Weil § 6 Abs.1 AuslBG aber aus­drücklich auf den Betrieb und nicht auf den konkreten Arbeitsort abstelle, sei der ihm zur Last gelegte strafbare Tatbestand schon in objektiver Hinsicht nicht erfüllt, weil sich die Zugehörigkeit von Herrn X zu seinem Betrieb mit dem Standort in X durch den Einsatz auf einer auswärtigen Baustelle nicht geändert habe. Die von der Behörde vorgenommene extensive Auslegung eines Straftat­bestandes dahingehend, dass entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht der Standort des Betriebes sondern der Arbeitsort maßgeblich sein solle, sei daher unzutreffend.

 

Aus welchem Grund es für ihn als Normunterworfenen mit der ihm einzuhaltenden Sorgfalt erkennbar gewesen sein könnte, dass das Gesetz mit "Betrieb" nicht "Betrieb" sondern "Einsatzort" meine, hätte die Behörde zu begründen gehabt. Hätte sich die Behörde mit seinem diesbezüglichen Vorbringen inhaltlich auseinandergesetzt (anstatt die Argumentation mit einem lapidaren Hinweis, dass sie "ins Leere" gehe, einfach hinwegzusetzen), so hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass ihm die vorgenommene Auslegung der einschlägigen Bestimmungen nach dem Gesetzeswortlaut nicht als verschuldete Unkenntnis eines vom Wortlaut abweichenden Inhalts zur Last gelegt werden könne. 

 

3. Die Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 26.8.2010, eingelangt am 3.9.2010, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. März 2011, an welcher der Rechtsvertreter des Bw teilgenommen hat. Der Bw selbst hat sich zur mündlichen Verhandlung entschuldigt.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw war im Jahr 2008 bzw. bis April 2009 als Einzelunternehmer, Unternehmenssitz in X, X, im Bereich Trockenausbau tätig. Vom Bw wurde der rumänische Staatsangehörige X X X als Trockenausbauer auf der Baustelle "X" in X im Bezirk X in Niederösterreich in der Zeit von 12.12.2008 bis 21.2.2009 beschäftigt. Der Bw war im Besitz einer für den Zeitraum von 30.5.2008 bis 29.5.2009 für Herrn X X X ausge­stellten Beschäftigungsbewilligung für den Einsatz als Trockenausbauer. Diese Beschäftigungsbewilligung war aufgrund des Antrages des Bw auf den örtlichen Geltungsbereich Oberösterreich beschränkt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen sowie dem Vorbringen des Bw. Unbestritten geblieben ist, dass der Ausländer in der genannten Zeit auf der Baustelle in Niederösterreich als Trockenausbauer eingesetzt wurde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auf den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.

Gemäß § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

 

5.2. Unbestritten ist im gegenständlichen Fall, dass aufgrund des Antrages des Bw auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für Herrn X X X, in welchem die berufliche Tätigkeit Trockenausbauer und die Beschäftigungsort Oberösterreich genannt sind, die Beschäftigungsbewilli­gung für den Zeitraum 30.5.2008 bis 29.5.2009 vom AMS auf den örtlichen Geltungsbereich Oberösterreich ausgestellt wurde. Weiters steht unbestritten fest, dass der genannte Ausländer in der Zeit von 12.12.2008 bis 21.2.2009 auf einer Baustelle des Bw in Niederösterreich als Trockenbauer eingesetzt wurde.

 

Ergibt sich, dass die beantragte ausländische Arbeitskraft über das in § 6 Abs.2 AuslBG hinausgehende Ausmaß in mehreren Bundesländern von dem die Bewilligung beantragenden Unternehmen beschäftigt werden soll, ist dies – nach entsprechender Antragsmodifikation durch den Antragsteller – bei der Festlegung des Geltungsbereiches einer allenfalls zu erteilenden Beschäftigungsbewilligung zu berücksichtigen – vgl. § 6 Abs.1 AuslBG, wonach der Geltungsbereich unter anderem auch mehrere Bundesländer umfassen kann (VwGH vom 28.2.2002, Zl. 99/09/0257).

 

Aufgrund der Regelungsinhalte des § 6 Abs.1 AuslBG, der auch den Geltungs­bereich bei wechselnden Beschäftigungsorten umfasst, sowie dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, kann der vom Bw in der Berufung dargestellten Rechtsansicht, dass der Beschäftigungsort des ausländischen Staatsangehörigen ausschließlich am Sitz des Unternehmens des Bw gelegen ist, nicht gefolgt werden. Die Regelung der beruflichen und örtlichen Komponente im § 6 Abs.1 AuslBG ist deshalb entscheidend, weil der Arbeitsmarkt de facto kein einheitlicher Markt ist, sondern sich in viele beruflich und örtlich bestimmte Teil­arbeitsmärkte gliedert, deren Lage und Entwicklung gemäß § 4 Abs.1 oder Abs.2 AuslBG zu beurteilen ist, bevor eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wird. In diesem Sinne kann gemäß § 6 Abs.1 dritter Satz der örtliche Bereich, in dem die berufliche Tätigkeit von Ausländern ausgeübt werden darf, unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Frage kommenden Teilarbeitsmärkte auf den Bereich mehrerer politischer Bezirke oder Bundesländer schon bei der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung festgelegt werden, wenn die berufliche Tätigkeit ihrer Natur nach oder gemäß dem Bedarf des spezifischen Arbeitgebers der Beschäftigungsort über den politischen Bezirk hinaus gewechselt werden muss.

 

In diesem Sinne wurde vom AMS entsprechend dem Antrag des Bw die Beschäfti­gungsbewilligung – wie bereits ausgeführt – auf den örtlichen Geltungs­bereich Oberösterreich ausgestellt. Da die Verwendung des Ausländers als Trockenbauer über den in § 6 Abs.2 AuslBG genannten Zeitrahmen hinausgeht, ist die Beschäftigung des Ausländers durch den Bw auf der Baustelle in Nieder­österreich in der Zeit von 12.12.2008 bis 21.2.2009 ohne entspre­chende Beschäftigungsbewilligung erfolgt. Dem Bw ist daher die Übertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw hat in seinem Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung als Beschäftigungsort Oberösterreich genannt. Entsprechend diesem Antrag wurde vom AMS die Beschäftigungsbewilligung auch auf den örtlichen Geltungsbereich Oberösterreich begrenzt. Dem Bw ist jedenfalls in seiner Funktion als Einzel­unternehmer anzulasten, dass er, obwohl für den Ausländer ein Beschäftigungs­ort entgegen der Beschäftigungsbewilligung vorgesehen war, nicht mit der zuständigen Behörde in Kontakt getreten ist, um allenfalls erforderliche Schritte zur Anpassung der Beschäftigungsbewilligung abzuklären. Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Insofern der Beschwerdeführer meint, einem zu entschuldigenden Rechtsirrtum unterlegen zu sein, ist dem entgegenzuhalten, dass eine irrige Gesetzesauslegung bzw. Missdeutung gesetzlicher Inhalte nur unter der Voraussetzung ein zu entschuldigender Rechtsirrtum ist, dass nach dem ganzen Verhalten des Bw angenommen werden muss, dass sie unverschul­det war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbe­schäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2.10.2003, Zl. 2003/09/0126, mwN).

 

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass der Bw ohne die Einholung weiterer Erkundigungen den Ausländer auf der Baustelle in Niederösterreich trotz der Begrenzung des örtlichen Geltungsbereiches der Beschäftigungsbewilligung eingesetzt hat, weshalb ihm im gegenständlichen Fall zumindest fahrlässiges Handeln vorzuwerfen ist. Insofern ist dem Bw die gegenständliche Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Festzustellen ist, dass im Ermittlungsverfahren Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen sind. Dem gegenüber ist dem Bw die Unbescholtenheit sowie die Tatsache, dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung für den Geltungsbereich Oberösterreich bestanden hat und dieser ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet gewesen ist, zu Gute zu halten und daher als mildernd zu werten. Des Weiteren ist festzuhalten, dass lediglich von fahrlässigem Verhalten des Bw auszugehen ist. Insgesamt kann aufgrund des Gehaltes der Strafmilderungsgründe davon ausgegangen werden, dass diese beträchtlich überwiegen, weshalb im gegen­ständlichen Fall die Anwendung des § 20 VStG geboten erscheint. Auch mit der reduzierten Geldstrafe wird der Bw in Zukunft angehalten, den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken und diesen Vorschriften nicht gleichgültig gegenüber zu stehen.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger