VwSen-252617/8/SR/Mu/Sta

Linz, 25.03.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 27. September 2010, Zl. SV96-317-2010, wegen einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt.

II.              Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:§§ 24, 45 Abs. 1 Z. 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

Zu II.: § 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 27. September 2010, Zl. SV96-317-2010, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x, x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwal­tungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, am 04.11.2008, die unten angeführten Personen, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, in der Wohnung, x, Erdgeschoß, Türschild x, mit dem Entfernen von Tapeten und Renovieren der Wohnung beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisa­torisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebun­den­heit.

 

§         Herr x, geb. x;

     Entgelt € 3000,00 für die Renovierung der Wohnung

 

§         Herr x, geb. x; Entgelt € 1500,00 pro Monat

 

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der x, x, als zuständiger Sozialver­sicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 111 iVm. § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 800 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 80 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat auf Grund einer Anzeige der Polizeiinspektion Steyregg am 4. November 2008, um 13.35 Uhr, im Zuge einer Kontrolle von Organen des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr, KIAB, festgestellt und in der Folge mit Strafantrag vom 14. November 2008 angezeigt worden sei.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. Jänner 2009 sei das Verwaltungsstrafverfahren durch den Magistrat der Landeshauptstadt Linz als die zum Tatzeitpunkt örtlich zuständige Behörde eingeleitet worden. Im Schriftsatz vom 3. Februar 2009 habe der Bw vorgebracht, dass er erfahren habe, dass ausländische selbstständige Handwerker in Wien mit einem Werkvertrag Aufträge ausführen dürfen. Von der Oö. Wirtschaftskammer sei ihm lediglich mitgeteilt worden, dass dies möglich sei. Nachdem er mit selbstständigen ungarischen Staatsangehörigen mittels Werkvertrag seine Firma aktivieren bzw. für Innenrenovierungen erweitern habe wollen, habe er sich eine renovierungs­bedürftigte Wohnung gesucht und die gegenständliche ungarische Firma mit der Durchführung der Renovierung beauftragt. Allerdings habe sofort am ersten Tag die Kontrolle stattgefunden. Im Zuge dessen wurde er darüber informiert, dass er sich beim Arbeitsmarktservice hätte erkundigen müssen. Allerdings sei ihm dann von dort mitgeteilt worden, dass er eine solche Beschäftigung beantragen und bis zur Erteilung einer Genehmigung warten müsse. Nachdem diese drei Monate dauern könnte bzw. auch abgelehnt hätte werden können, habe er sein Vorhaben gleich beendet. Zu seinen Einkommensverhältnissen legte der Bw als Beilage ein Schriftstück über seinen Leistungsanspruch vom Arbeitsmarktservice in der Höhe von täglich 25,75 Euro vor.

 

Zu diesen von dem Bw ausgeführten Rechtfertigungsgründen habe sich der Anzeigenleger dahingehend geäußert, dass die dem Bw angelastete Tat feststehe, weil diese beiden ungarischen Staatsangehörigen bei der Kontrolle angetroffen worden seien. Zudem stellen die vom Bw gemachten Rechtfertigungsangaben keinen Schuldausschließungsgrund dar. Der Bw hätte sich einerseits betreffend der arbeitsrechtlichen Bewilligungen beim Arbeitsmarktservice und anderseits wegen der Anmeldung bei der Sozialversicherung bei der Oö. Gebietskrankenkasse erkundigen müssen.

 

Im Zuge der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Bw keine weitere Stellungnahme mehr abgegeben.

 

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. Oktober 2009, Zl. 0059059/2008, sei schließlich über den Bw eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro verhängt worden. Allerdings habe das zuständige Finanzamt dagegen eine auf die Strafhöhe beschränkte Berufung eingebracht.

 

In der Folge sei dieses Straferkenntnis durch den Oö. Verwaltungssenat aufgehoben und zuständigkeitshalber der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land weitergeleitet worden.

 

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften führte die belangte Behörde aus, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt erwiesen sei und der Bw die Beschäftigung der zwei ungarischen Staatsangehörigen nicht bestritten habe, weshalb im vorliegenden Fall sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite gegeben sei.

 

Im Zuge der Strafbemessung sei die Beschäftigung von zwei Dienstnehmern als straferschwerend, hingegen der kurze Beschäftigungszeitraum als strafmildernd zu werten gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

 

2. Gegen dieses dem Bw am 30. September 2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 5. Oktober 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

 

Darin bringt der Bw vor, dass die gegenständliche Firma niemals Dienstgeber der zwei ungarischen Staatsangehörigen gewesen sei. Er habe mit diesen beiden ausländischen Personen, die eine eigene Firma in Ungarn hätten, einen Werks­vertrag abgeschlossen. Nach Besichtigung der vorzunehmenden Arbeiten sei der Auftrag übernommen und der im Vertrag angeführte Preis festgelegt worden. Die Arbeiten seien dann selbstständig und ohne Kontrolle, für die er auch nicht zuständig gewesen sei, durchgeführt worden. Von der Oö. Wirtschaftskammer sei ihm mitgeteilt worden, dass ein ungarisches Unternehmen Tätigkeiten übernehmen dürfe, allerdings dürfen lediglich die Firmeninhaber die Arbeiten ausführen. Bei Mitnahme von Arbeitern sei jedoch das E 101 Papier zu besorgen. Da die beiden ausländischen Personen Firmeneigner seien, sei daher in diesem Fall nicht das Arbeitsmarktservice, sondern die Oö. Wirtschaftskammer zuständig gewesen.

 

Schließlich wird weiters ausgeführt, dass ihm erst zwei Tage nach der Kontrolle mitgeteilt worden sei, nachdem die Beamten selbst nicht gewusst haben, ob ein solches Arbeitsverhältnis mit einem Werkvertrag möglich sei, dass mit dem gegenständlichen Werkvertrag die Arbeiten nicht durchgeführt werden dürfen, weshalb sodann die beiden ungarischen Unternehmer die Arbeiten beendet und eine österreichische Firma gegründet haben.

 

Es wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Vorlageschreiben vom 12. Oktober 2010 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. SV96-317-2010; da sich bereits aus diesem und der ergänzenden Ermittlung der entscheidungs­relevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3.3. Aus der Aktenlage ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt:

 

In der Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 14. November 2008, FA-GZ. 042/79160/15/2008, wird Herr x einer Verwaltungsübertretung nach dem ASVG verdächtigt, weil auf Grund einer bei der Polizeiinspektion Steyregg eingegangenen anonymen Anzeige im Zuge einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz von Organen dieses Finanzamtes am 4. November 2008 um 13.35 Uhr in einer Wohnung in Linz-Urfahr festgestellt wurde, dass die beiden im Spruch angeführten ausländischen Personen, die in verschmutzter Arbeitskleidung beim Entfernen von Wandtapeten angetroffen wurden, vor Arbeitsantritt nicht zur Sozialversicherung angemeldet waren.

 

Weiters wird darin nur festgehalten, dass die beiden ausländischen Personen ein Personenblatt ausgefüllt haben. Zudem hatte die in Spruchpunkt 1) angeführte Person zum einen einen ungarischen Gesellschaftsvertrag vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass diese ausländische Person der Komplementär dieser Gesellschaft ist, und zum anderen einen in deutscher Sprache verfassten Werkvertrag vorgelegt, welcher mit der gegenständlichen Firma abgeschlossen wurde.

 

Dieser Anzeige wurden die ausgefüllten Personenblätter beigelegt, denen zu entnehmen ist, dass beide ausländischen Personen für das ungarische Unternehmen tätig geworden sind. Dabei handelte es sich einerseits um den Chef des ungarischen Unternehmens und anderseits bei der zweiten ausländischen Person um einen Mitarbeiter dieser ungarischen Firma. Zudem gab darin auch dieser Mitarbeiter an, dass sein Chef hier in Österreich der „Chef“ des ungarischen Unternehmens sei und für seine Tätigkeit 1.500 Euro bekommen würde. Der ungarische Firmeninhaber informierte darüber, dass ein Werkvertrag zwischen der gegenständlichen Firma und seinem Unternehmen bestehe und er für das herzustellende Werk 3.000 Euro bekommen würde.

 

Zudem wurden diesem Strafantrag in Kopie die Identitätsdokumente, der Werkvertrag und ein übersetzter Gesellschaftsvertrag des ungarischen Unternehmens beigelegt.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. Jänner 2009 hatte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz dem Bw die ihm angelastete Tat zur Last gelegt und ihm Gelegenheit gegeben dazu Stellung zu nehmen. In seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2009 brachte der Bw vor, dass er seine Firma für Innenrenovierungen erweitern wollte. Aufträge wollte er mit ungarischen Selbstständigen mittels Werkverträge ausführen. Er habe erfahren, dass ausländische selbstständige Handwerker in Wien mit Werkvertrag Aufträge durchführen dürfen. Dies sei ihm auch von der Oö. Wirtschaftskammer bestätigt worden. Daraufhin habe er sich eine renovierungsbedürftigte Wohnung gesucht und die gegenständliche ungarische Firma mit der Renovierung der Wohnung beauftragt. Gleich am ersten Arbeitstag fand die Kontrolle statt und er wurde aufgeklärt, dass er sich beim Arbeitsmarktservice hätte erkundigen müssen. Vom Arbeitsmarktservice habe er dann erfahren, dass er die Beschäftigung für diese Tätigkeit beantragen und bis zur Genehmigung warten hätte müssen. Dies hätte allerdings drei Monate dauern können bzw. war nicht gewiss, ob für diese Tätigkeit eine Genehmigung erteilt worden wäre. Daher habe er dann sein Vorhaben sofort beendet. Als Beweis für seine Einkommensverhältnisse legte der Bw ein Schriftstück über seinen Leistungsanspruch vom Arbeitsmarktservice in der Höhe von täglich 25,75 Euro vor.

 

Daraufhin hatte sich der Anzeigenleger dahingehend geäußert, dass die dem Bw angelastete Tat feststeht, weil diese beiden ungarischen Staatsangehörigen bei der Kontrolle angetroffen worden sind. Zudem stellen die vom Bw gemachten Rechtfertigungsangaben keinen Schuldausschließungsgrund dar. Der Bw hätte sich einerseits betreffend der arbeitsrechtlichen Bewilligungen beim Arbeitsmarktservice und anderseits wegen der Anmeldung bei der Sozialversicherung bei der Oö. Gebietskrankenkasse erkundigen müssen.

 

Im Zuge der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme hatte der Bw keine weitere Stellungnahme mehr abgegeben.

 

Schließlich wurde mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. Oktober 2009, Zl. 0059059/2008, über den Bw eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro verhängt. Dagegen brachte das zuständige Finanzamt eine Berufung ein.

 

In der Folge hat der Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 3. Mai 2010, Zl. VwSen-252290/2/Sr/Mu/Sta, der Berufung insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben wurde, weil in der Zwischenzeit gemäß § 111 Abs. 5 ASVG rückwirkend die örtliche Zuständigkeit auf die Bezirksverwaltungsbehörden übergegangen ist.

 

Daraufhin erließ die belangte Behöre das angefochtene Straferkenntnis vom 27. September 2010.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd. Art. I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

4.1.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft gemäß den Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG ist im Zuge der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorlag bzw. überwogen hat, primär maßgeblich, ob eine Bindung des Arbeitenden an vom Dienstgeber vorgegebene Ordnungsvorschriften bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse sowie eine persönliche Arbeitspflicht vorlag (vgl. z.B. VwGH v. 17. September 1991, Zl. 90/08/0152); soweit danach keine abschließende Beurteilung möglich ist, kann im Zuge der Beurteilung des Gesamtbildes darüber hinaus auch auf sekundäre Kriterien – wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder Weisungsrechte des Dienstgebers bezüglich des Arbeitsverfahrens – abgestellt werden (vgl. z.B. VwSlg 11361 A/1984). Im Ergebnis genügt es für die Annahme des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit, wenn der Arbeitende durch die Beschäftigung während dieser Zeit so in Anspruch genommen wird, dass er selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde (vgl. VwGH v. 27. November 1990, Zl. 89/08/0178).   

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. VwGH v. 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269).

 

4.2.1. Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob der Bw – der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 111 Abs. 1 ASVG entsprechend – als „Dienstgeber“ iSd. § 35 Abs. 1 ASVG tätig geworden ist oder tatsächlich kein derartiges Dienstverhältnis vorlag.

 

In diesem Zusammenhang legt § 4 Abs. 2 ASVG fest, dass als Dienstnehmer derjenige anzusehen ist, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, während als Dienstgeber derjenige gilt, für dessen Rechnung der Betrieb, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, geführt wird.

 

Die belangte Behörde geht in ihrer Beweiswürdigung allerdings nur davon aus, dass im gegenständlichen Fall auf Grund der Erhebungen des zuständigen Finanzamtes und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens durch das Magistrat der Landeshauptstadt Linz ein Dienstverhältnis vorgelegen ist, weil die Kontrollorgane diese beiden ausländischen Personen in verschmutzter Arbeitskleidung beim Entfernen von Wandtapeteten angetroffen haben und diesen Personen aber keine Beschäftigungsbewilligung nach den Bestimmungen des AuslBG erteilt wurde. Auf Grund dieses Umstandes fand die belangte Behörde, dass die im Spruch angeführten ungarischen Staatsangehörigen für den Bw tätig geworden und somit organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsplatzes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen waren, weshalb sie auch daraus eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit angenommen hat. Darüber hinaus ging die belangte Behörde beim Entgelt davon aus, dass die im Spruchpunkt 1) genannte ausländische Person 3.000 Euro für die Renovierung der gegenständlichen Wohnung und die im Spruchpunkt 2) angeführte ausländische Person 1.500 Euro pro Monat für seine Tätigkeit erhält.

 

Allerdings ist schon auf Grund der Aktenlage zweifelhaft, ob überhaupt der Bw als Dienstgeber in Frage kommt. Im zuvor dargelegten Strafantrag des zuständigen Finanzamtes wurde nämlich festgehalten, dass laut dem ausgefüllten Personenblatt die im Spruchpunkt 1) genannte Person selbstständig ist und eine Firma in Ungarn hat und die im Spruchpunkt 2) angeführte Person ein Angestellter dieser ungarischen Firma ist. Zudem wurde ein übersetzter Gesellschaftsvertrag und ein in deutsch verfasster Werkvertrag vorgelegt. Auch der Bw hatte in seiner Stellungnahme ausgeführt, dass es sich bei beiden Personen um Selbstständige handelte, die auf Grund eines Werkvertrages die gegenständliche Wohnung renovierten.

 

4.2.2. Gemäß § 1 ASVG regelt dieses Bundesgesetz die Allgemeine Sozialversicherung im Inland beschäftigter Personen einschließlich der den Dienstnehmern nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes gleichgestellten selbständig Erwerbstätigen und die Krankenversicherung der Pensionisten aus der Allgemeinen Sozialversicherung.

 

Nach § 3 Abs. 3 ASVG 1. bis 3. Satz gelten als im Inland beschäftigt unbeschadet und unvorgreiflich einer anderen zwischenstaatlichen Regelung insbesondere nicht die Dienstnehmer inländischer Betriebe für die Zeit ihrer dauernden Beschäftigung im Ausland, die ausschließlich für den Dienst im Ausland bestellten Reisenden, die ihren Wohnsitz im Ausland haben, und Dienstnehmer, die sich in Begleitung eines Dienstgebers, der im Inland keinen Wohnsitz hat, nur vorübergehend im Inland aufhalten. Die Dienstnehmer eines ausländischen Betriebes, der im Inland keine Betriebsstätte (Niederlassung, Geschäftsstelle, Niederlage) unterhält, gelten nur dann als im Inland beschäftigt, wenn sie ihre Beschäftigung (Tätigkeit) von einem im Inland gelegenen Wohnsitz aus ausüben und sie nicht auf Grund dieser Beschäftigung einem System der sozialen Sicherheit im Ausland unterliegen.

 

Gemäß § 3 Abs. 3 ASVG letzter Satz gelten Personen gemäß § 4 Abs. 4, die für einen ausländischen Betrieb, der im Inland keine Betriebsstätte (Niederlassung, Geschäftsstelle, Niederlage) unterhält, tätig sind, nur dann als im Inland beschäftigt, wenn sie ihre Beschäftigung (Tätigkeit) von einem im Inland gelegenen Wohnsitz oder einer im Inland gelegenen Arbeitsstätte (Kanzlei, Büro) aus ausüben.

 

Im gegenständlichen Fall steht fest, dass bei der Kontrolle in den Personenblättern, die selbst von den ungarischen Personen ausgefüllt wurden, es sich bei dem im Spruchpunkt 1) genannten ungarischen Ausländer um einen Selbstständigen handelt, der in Ungarn eine Firma hat und der im Spruchpunkt 2) angeführte ungarische Ausländer ein Angestellter dieser Firma ist. Als Beweis dafür legte die selbstständige Person bei dieser Kontrolle einen übersetzten Gesellschaftsvertrag vor, aus dem eindeutig hervorgeht, dass dieser Ausländer der Komplementär dieser ungarischen Firma ist. Diese Angaben wurden auch vom Bw in seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2009 vorgebracht. Inwieweit eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegen Entgelt im konkreten Fall tatsächlich vorgelegen ist, wurde allerdings weder von den Kontrollorganen im Zuge der Kontrolle noch vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz und der belangten Behörde ermittelt.

 

Diesbezüglich hat zudem eine Anfrage bei der Oö. Gebietskrankenkasse ergeben (vgl. Aktenvermerk vom 14. März 2011, Zl. VwSen-252617/7/Mu), dass sie im konkreten Fall nicht von einer Dienstnehmereigenschaft ausgehen konnte, weil die Angaben bzw. Ermittlungen dazu in der Anzeige des zuständigen Finanzamtes nicht ausreichend waren. Aus dem Strafantrag ging lediglich hervor, dass es sich um eine ungarisches Unternehmen gehandelt hatte und der ungarische Selbstständige einen Gesellschaftsvertrag und einen Werkvertrag vorgelegt hatte. Bei dem zweiten Beschäftigten handelte es sich um einen Angestellten dieses ungarischen Unternehmens. Da die Kontrollorgane in keinster Weise ermittelt haben, inwieweit eine Dienstnehmereigenschaft in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, kam die Oö. Gebietskrankenkasse zum Ergebnis, dass in diesem Fall keine Versicherungspflicht nach dem ASVG vorgelegen ist. Aufgrund einer neuerlichen Anzeige und umfassenderer Ermittlungen durch die KIAB habe die Oö. Gebietskrankenkasse im Detail erhoben und wiederum keine Dienstnehmereigenschaft feststellen können.

 

Auch der erkennende Verwaltungssenat kommt bei der gegebenen Beweislage zur Ansicht, dass die im Spruch angelastete Verwaltungsübertretung nach Ausweis der Aktenlage nicht erwiesen ist. Die belangte Behörde hat sich nämlich einfach der persönlichen Meinung des Anzeigenlegers und des vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz teilweise durchgeführten Ermittlungsergebnisses angeschlossen und hauptsächlich die Angaben der beschäftigten Person – die nur aus dem Personenblatt zu entnehmen sind – bewertet, obwohl aus diesen Aussagen nicht hervorgeht, dass eine Dienstnehmereigenschaft in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt gegeben war.

 

Auf Grund des Ermittlungsergebnisses des erstbehördlichen Verfahrens und der Auskünfte der Oö. Gebietskrankenkasse kann nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses ausgegangen werden.

 

Im Zweifel war daher gemäß Art 6 Abs 2 EMRK ("in dubio pro reo") zu Gunsten des Bw davon auszugehen, dass er die ihm angelastete Tat nicht begangen hat.

 

4.3. Im Ergebnis war der Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer tauglichen Tatanlastung und einer erwiesenen Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

 

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 66 VStG weder ein  Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider