VwSen-252588/2/WEI/Mu/Ba

Linz, 04.04.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes von Grieskirchen vom 19. August 2010, Zl. SV96-48-2010, wegen einer Verwal­tungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II.              Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren entfällt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungs­verfahrensgesetz 1991 – AVG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

„Sie haben es als Obmann und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Türkisch-islamischen Vereines für kulturelle und soziale Zusammenarbeit in X (kurz X) mit Sitz in X, X, zu verantworten, dass dieser Verein als Dienstgeber

 

1.  den türk. StA. X X, geb: X, am 12.8.2009 von 9.00 Uhr – 12.30 Uhr, und

2.  den österr. StA. X X, geb. X, vom 10.8.2009, jeweils ab 7.30 Uhr bis 12.8.2009, 12.30 Uhr.

 

auf der Baustelle des Vereinslokales an o.a. Adresse mit diversen Fliesenlegearbeiten als Dienstnehmer in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt hat, obwohl diese nicht rechtzeitig vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung ei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger ordnungsgemäß als vollbeschäftigte Person angemeldet wurden und auch nicht von dieser Versicherungspflicht im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen sind.

Für die Behröde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen gilt. Weiters waren die in Rede stehenden Beschäftigten organisatorisch sowie hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit in den Arbeitsablauf der Baustelle eingebunden und wurde das gesamte Fliesenmaterial vom Verein zur Verfügung gestellt. Es bestand auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.“

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 1 und 1a ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 Abs 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 154 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 100 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der Sachverhalt, das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten des Bw aufgrund der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 23. Februar 2010 erwiesen sei.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Juni 2010  sei gegen den Bw das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. In der Stellungnahme bestritt der Rechtsvertreter des Bw, dass eine Beschäftigung dieser beiden Personen gegen Entgelt vorgelegen sei. Diese beiden Personen seien aufgrund ihres Glaubens unentgeltlich für den Verein tätig geworden und haben nur aus religiöser Sicht etwas Gutes tun wollen.

 

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwal­tungsübertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

 

Dem religiös motivierten Freundschaftsdienst wird von der belangten Behörde entgegen gehalten, dass im konkreten Fall eine spezifische Bindung in Form eines persönlichen Naheverhältnisses zum Verein etwa als eingetragene Mitglieder nicht vorgelegen sei und dabei religiöse Beweggründe für dieses Verfahren nicht von Relevanz gewesen seien. Bei der erbrachten Tätigkeit habe es sich auch nicht um eine bloße geringfügige Beschäftigung, die dem statutenmäßigen Vereinszweck dienen würden, sondern um Baustellenarbeiten gehandelt, mit denen diese beiden Personen nur deshalb beauftragt worden seien, weil sie aufgrund ihrer Sprachkenntnisse und fachlichen Handwerksausbildung dazu qualifiziert erschienen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs 1 VStG wird weiters hinsichtlich des Verschuldens ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe und die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung sei die absolute verwaltungsstrafbehördlichen Unbescholtenheit nicht mildernd zu werten gewesen, weil zum Tatzeitpunkt noch mehrere nicht getilgte, wenn auch nicht einschlägige Vorstrafen, aufschienen. Weitere strafmildernde Umstände seien nicht hervorgekommen; hingegen sei die unterlassene Meldung von mehreren gleichzeitig beschäftigten Personen als erschwerend zu werten gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entspre­chender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnisses, welches dem Bw am 30. August 2010 zu Händen seines Rechtsvertreters zugestellte wurde, richtet sich die am 10. September 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufung, mit der das angefochtene Straferkenntnis seinem gesamten Umfang nach als unrichtig bekämpft wird.

 

Begründend wird dazu ausgeführt, dass zwar zutreffe, dass die beiden im Spruch angeführten Personen Fliesenlegearbeiten durchgeführt haben, allerdings haben sie diese Tätigkeit unentgeltlich für diesen Verein verrichtet. Der gegenständliche gemeinnützige Verein lebe vorwiegend von Mitgliedsbeiträgen und Spenden. Sämtlich Mitglieder und türkische Bürger, die nicht Vereinsmitglieder sind, seien bemüht, finanziell in Form von Spenden oder Mitgliedsbeiträgen bzw. manche in Form von Arbeitsleistungen diesem Verein zu helfen. Nur aufgrund ihres Glaubens seien diese beiden Personen für diesen Verein unentgeltlich tätig geworden, da sie, nachdem es sich auch um einen Gebetsraum gehandelt habe, aus religiöser Sicht etwas Gutes tun wollten.

 

Zur Unentgeltlichkeit wird vorgebracht, dass die belangte Behörde zum Schluss gekommen wäre, dass tatsächlich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, hätte sie, wie in der Rechtfertigung beantragt, die beiden Beschäftigten einvernommen. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde zum Ergebnis kommt, dass nicht genügend Anhaltspunkte für eine vereinbarte Unentgeltlichkeit vorgelegen seien.

 

Abschließend wird festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe überhöht sei, sollte der Straftatbestand tatsächlich erfüllt sein. Die belangte Behörde hätte mit der Mindeststrafe das Auslangen finden müssen.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe auf die Mindeststrafe sowie in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen beantragt.

 

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ihren Verwaltungsstrafakt und die Berufung zur Entscheidung vorgelegt. Der Unabhängige Verwaltungssenates hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. SV96-48-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3.2. Aus der Aktenlage ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender S a c h v e r h a l t :

 

In der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 23. Februar 2010, FA-GZ. 054/73020/20/2010, wird der Bw einer Verwaltungsübertretung nach dem ASVG verdächtigt, weil im Zuge einer Kontrolle nach dem AuslBG und § 89 Abs 3 Einkommensteuergesetz am 12. August 2009 gegen 12.30 Uhr auf der gegenständlichen Baustelle in  X von Organen dieses Finanzamtes festgestellt wurde, dass die beiden im Spruch angeführten Personen, die in verschmutzter Arbeitskleidung bei Fliesenlegearbeiten in zwei voneinander getrennten Räumlichkeiten angetroffen wurden, ohne zur Sozialversicherung angemeldet zu sein. Eine in diesem Zusammenhang durchgeführte Abfrage beim Hauptverband des Sozialversicherungsträgers hätte nur ergeben, dass der beschäftigte türkische Staatsangehörige laufend als Asylwerber bzw. Flüchtling bei der NÖ Gebietskrankenkasse angemeldet war. Der österreichische Staatsangehörige war laufend bei einer GmbH in X gemeldet, die aber keinen Auftrag für Fliesenlegearbeiten erhalten hätte.

 

Weiters wird in diesem Strafantrag festgehalten, dass mit dem türkischen Staatsangehörigen ein mehrsprachiges Personblatt ausgefüllt wurde, in welchem dieser zum einen persönlich angab, am 12. August 2009 seit 09.00 Uhr bei den Fliesenlegearbeiten im gegenständlichen Vereinslokal mitzuhelfen und zum anderen, dass er dafür nur Essen und Trinken erhält. Bei dieser Kontrolle gab zudem der bei der Kontrolle anwesende Vereinskassier einerseits bekannt, dass das gegenständliche Objekt zu einem Kulturtreffpunkt mit Moschee ausgebaut wird und anderseits, dass die beiden angetroffenen beschäftigten Personen keine Vereinsmitglieder sind und diese während ihrer Arbeitszeit nur Essen und Trinken erhalten. Darüber hinaus werde der türkische Staatsangehörige, weil er von Niederösterreich anreist, vermutlich zusätzlich die Treibstoffkosten vergütet bekommen. Der österreichische Staatsanghörige wäre seit 10. August 2009, von 7.00 Uhr bis ca. 17.00 Uhr bzw. 18.00 Uhr beschäftigt gewesen. Der türkische Staatsangehörige hätte erst am 12. August 2009 mit seiner Tätigkeit im Gebetsraum begonnen, da man für diese Fliesen mit arabischen Schriftzügen jemand benötigt hätte, der dies Sprache beherrscht. Das Material stellte der Verein zur Verfügung. Das Werkzeug brachte der österreichische Staatsangehörige aufgrund seiner gemeldeten beruflichen Beschäftigung bei einer GmbH selbst mit. Diesem Strafantrag wurde ein mit dem türkischen Staatsangehörigen aufgenommenes Personenblatt und die mit dem Vereinskassier aufgenommene Niederschrift beigelegt. Abschließend weist der Anzeigenleger daraufhin, dass sie betreffend beider Personen von einer fallweisen Beschäftigung  ausgehen, die vor Arbeitsbeginn gemäß § 33 Abs 1 ASVG anzumelden gewesen wäre. Sollte sich jedoch herausstellen, dass nur eine geringfügige Tätigkeit vorliege, dann wäre eine Anmeldung nach § 33 Abs 2 ASVG vorzunehmen gewesen.

 

Der angeschlossenen Niederschrift vom 12. August 2009 ist zu entnehmen, dass der Vereinskassier im Rahmen seiner Einvernahme auch angegeben hat, dass es sich bei dem türkischen Staatsbürger um einen Bekannten handelte, den er gefragt hatte, ob er diese Fliesenlegearbeiten für den Verein erledigen könnte. Dieser hatte nämlich die für diese Fliesenlegearbeiten in einer Moschee erforderlichen Kenntnisse der arabischen Sprache. Weil es sich um eine Moschee handelte, habe dieser dann zugesagt, kostenlos diese Arbeiten auszuführen.

 

Darüber hinaus wurden dieser Anzeige eine Abfrage aus dem Vereinsregister, vier Identitätsnachweise, drei Abfragen aus dem Zentralen Melderegister, zwei Versicherungsdatenauszüge und fünf Fotos, auf denen die im Spruch angeführten zwei Personen sowie der Vereinskassier erkennbar sind, angefügt.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Juni 2010, Zl. SV96-48-2010, die am 9. Juni 2010 durch Hinterlegung zugestellt wurde, wurde dem Bw der Sachverhalt wie im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt. In der rechtsfreundlich vertretenen Stellungnahme vom 9. Juli 2010 bestritt der Bw, dass die im Spruch angeführten Personen im Sinne des ASVG beschäftigt waren. Es treffe zwar zu, dass beide Personen Fliesenlegearbeiten durchgeführt hätten, allerdings hätten sie diese unentgeltlich für den gegenständlichen Verein verrichtet. Unentgeltlichkeit sei ausdrücklich vereinbart worden. Dieser gemeinnützige Vereine lebe vorwiegend von Mitgliedsbeiträgen und Spenden. Sämtlich Mitglieder und türkische Bürger, die nicht Vereinsmitglieder sind, seien bemüht, finanziell in Form von Spenden oder Mitgliedsbeiträgen bzw. manche in Form von Arbeitsleistungen dem Verein zu helfen. Nur auf Grund ihres Glaubens wären diese beiden Personen für den Verein unentgeltlich tätig geworden. Sie wollten aus religiöser Sicht etwas Gutes tun, zumal es sich auch um einen Gebetsraum handelte.

 

In weiterer Folge führte das zuständige Finanzamt in seiner Stellungnahme vom 17. August 2010 dazu aus, dass die Rechtfertigung des Bw nicht geeignet wäre, den Tatvorwurf zu entkräften. Der Rechtfertigung wird mit Hinweis auf § 1152 ff ABGB entgegen gehalten, dass keine Anhaltspunkte für eine Unentgeltlichkeit gegeben wären.

 

Die belangte Behörde erließ daraufhin das angefochtene Straferkenntnis vom 19. August 2010.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

4.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft gemäß den Kriterien des § 4 Abs 2 ASVG ist im Zuge der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorlag bzw. überwogen hat, primär maßgeblich, ob eine Bindung des Arbeitenden an vom Dienstgeber vorgegebene Ordnungsvorschriften bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse sowie eine persönliche Arbeitspflicht vorlag (vgl z.B. VwGH v. 17. September 1991, Zl. 90/08/0152); soweit danach keine abschließende Beurteilung möglich ist, kann im Zuge der Beurteilung des Gesamtbildes darüber hinaus auch auf sekundäre Kriterien – wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder Weisungsrechte des Dienstgebers bezüglich des Arbeitsverfahrens – abgestellt werden (vgl z.B. VwSlg 11361 A/1984). Im Ergebnis genügt es für die Annahme des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit, wenn der Arbeitende durch die Beschäftigung während dieser Zeit so in Anspruch genommen wird, dass er selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde (vgl VwGH v. 27. November 1990, Zl. 89/08/0178).   

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl VwGH v. 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269).

 

Unter „Entgelt“ sind nach § 49 Abs 1 ASVG jene Geld- und/oder Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund  des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Freie oder verbilligte Mahlzeiten, die der Dienstgeber an nicht in seinen Haushalt aufgenommene Dienstnehmer zur Verköstigung am Arbeitsplatz freiwillig gewährt, und Getränke, die der Dienstgeber zum Verbrauch im Betrieb unentgeltlich oder verbilligt abgibt, gelten gemäß § 49 Abs 3 Z 12 und Z 13 ASVG nicht als Entgelte im Sinne des Abs 1.

 

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs 2 leg cit u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

 

Gemäß § 5 Abs 2 ASVG galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 27,47 Euro, insgesamt jedoch höchstens 357,74 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 357,74 Euro gebührte (vgl. Kundmachung vom 30. September 2008, BGBl II Nr. 346/2008).

 

4.3. Hinsichtlich der angelasteten Übertretung steht – in sachverhaltsmäßiger Hinsicht allseits unbestritten – fest, dass die im Zuge der behördlichen Kontrolle am 12. August 2009 gegen 12.30 Uhr auf der gegenständlichen Baustelle angetroffenen zwei Personen dort tätig waren und hiefür als Gegenleistung Essen und Trinken erhalten haben.

 

Vom Bw wird jedoch eingewendet, dass kein Dienstverhältnis bzw keine Beschäftigung iSd ASVG vorgelegen sei, sondern dass die im Spruch angeführten Personen unentgeltlich für den gegenständlichen Verein die Fliesenlegearbeiten durchgeführt haben. Unentgeltlichkeit sei ausdrücklich vereinbart worden. Dieser gemeinnützige Vereine lebe vorwiegend von Mitgliedsbeiträgen und Spenden. Sämtlich Mitglieder und türkische Bürger, die nicht Vereinsmitglieder seien, seien bemüht, finanziell in Form von Spenden oder Mitgliedsbeiträgen bzw. manche in Form von Arbeitsleistungen diesem Verein zu helfen. Nur aufgrund ihres Glaubens hätten diese beiden Personen für diesen Verein unentgeltlich diese Tätigkeit vorgenommen, da sie, nachdem es sich auch um einen Gebetsraum gehandelt habe, aus religiöser Sicht etwas Gutes tun wollten.

 

Die belangte Behörde geht ihn ihrer Beweiswürdigung davon aus, dass im konkreten Fall eine spezifische Bindung in Form eines persönlichen Naheverhältnisses zum Verein etwa als eingetragene Mitglieder nicht vorgelegen ist und dabei religiöse Beweggründe für dieses Verfahren nicht von Relevanz waren. Bei der erbrachten Tätigkeit hat es sich auch nicht um eine bloße geringfügige Beschäftigung, die dem statutenmäßigen Vereinszweck dienen würden, sondern um Baustellenarbeiten gehandelt, mit denen diese beiden Personen nur deshalb beauftragt worden seien, weil sie aufgrund ihrer Sprachkenntnisse und fachlichen Handwerksausbildung dazu qualifiziert erschienen. Nach Ansicht der belangten Behörde könne bei diesem Ausmaß der Tätigkeit über mehrere Tage hinaus nicht davon die Rede sein, dass es sich um einen Gefälligkeitsdienst gehandelt habe, wenn diese Arbeitsleistungen sogar von Nichtmitgliedern gegen Entgelt in Form von Sachlohn erbracht wurden.

 

Zur Entlohnung führte die Erstbehörde aus, dass es im konkreten Fall für eine Entlohnung in Geldform keine Anhaltspunkte gäbe und verweist diesbezüglich nur auf die Bestimmung des § 1152 ABGB, wonach ein angemessenes bzw. ortsübliches Entgelt als bedungen gilt, weil Dienstleistungen grundsätzlich entgeltlich sind, soweit nicht Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Daher kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass den beiden Arbeitnehmern auf der Baustelle Entgeltansprüche gegenüber dem Verein erwuchsen. Anhaltspunkte für eine vereinbarte Unentgeltlichkeit sah sie nicht. Sie wertete den zugesicherte Fahrtkostenersatz als Entgeltleistung im Sinne des § 49 Abs 1 ASVG.

 

4.4. Auch wenn die beiden Fliesenleger nicht Mitglieder des gegenständlichen Vereines waren, erscheint es für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats dennoch denkbar, dass diese beiden aus religiöser Überzeugung und Verbundenheit als Moslems ohne Bezahlung für den Verein die Fliesenlegearbeiten durchführten. Dem erkennenden Mitglied ist beispielsweise anlässlich einer Bildungsreise in Marokko im Jahr 2010 bekannt geworden, dass beim Bau der berühmten Moschee König Hassans II. in Casablanca rund 3.000 moslemische Handwerker jahrelang unentgeltlich gearbeitet hatten. Für ihre Mitwirkung erhielten sie vom König nur eine Anerkennungsurkunde. Dies zeigt, dass unter gläubigen Moslems eine erhebliche Leistungsbereitschaft für "Gottes Lohn" noch durchaus üblich ist, auch wenn man sich das heutzutage in unserer säkularisierten und auf eigenen Profit bedachten Gesellschaft nicht leicht vorstellen kann.

 

Im konkreten Fall handelt es sich um einen türkisch-islamischen Verein für kulturelle und soziale Zusammenarbeit, der gerade das gegenständliche Objekt zu einem Kulturtreffpunkt mit Moschee ausbaute. Die beiden bei der Kontrolle angetroffenen Arbeiter waren türkischer Abstammung und führten Fliesenlegearbeiten im zukünftigen Gebetsraum aus. Beide Personen gaben im Rahmen ihrer Einvernahme (vgl die Niederschrift des zuständigen Finanzamtes vom 12. August 2009) an, dass sie kostenlos für den türkischen Verein tätig waren, sie aber dafür Essen und Trinken erhalten. Die unter Spruchpunkt 2) angeführte Person führte zudem aus, dass sie nicht für den Dienstgeber, wo sie grundsätzlich tätig ist, diesen Auftrag durchführt, sondern Urlaub hatte und für den gegenständlichen Verein die Arbeiten erledigte. Auch der zur Kontrolle anwesende Kassier gab an, dass beide Personen kein Geld für ihre Tätigkeiten erhalten würden. Sie würden während ihrer Arbeitszeit nur Essen und Trinken bekommen. Weiters informierte der Kassier darüber, dass es sich bei dem türkischen Staatsbürger um einen Bekannten handelte, den er gefragt hatte, ob er diese Fliesenlegearbeiten für den Verein erledigen könnte, weil er wusste, dass dieser Fliesenlegearbeiten in einer Moschee ausführen konnte, da man dazu Kenntnisse der arabischen Sprache benötigte. Weil es sich um eine Moschee handelte, habe dieser dann zugesagt, kostenlos diese Arbeiten auszuführen.

 

Auf Grund dieser übereinstimmenden Aussagen und der allgemeinen Lebenserfahrung erscheint es dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats gut möglich, dass Menschen anderer Herkunft mit stark religiösem Hintergrund durchaus bereit sind, Tätigkeiten für einen guten Zweck bzw. aus religiöser Verbundenheit vorzunehmen, ohne für ihre Arbeit bezahlt zu werden. Eine solche religiös motivierte Leistungsbereitschaft setzt keine Mitgliedschaft beim Kulturverein voraus. Im Allgemeinen sind Vereine, egal ob im kulturellen oder sportlichen Bereich, meist auf Unterstützung von ehrenamtlichen Helfern angewiesen. Diese müssen auch nicht unbedingt Mitglieder sein. Zudem sind die vorgebrachten Argumente deshalb sehr glaubhaft, weil nach der Aktenlage keine Widersprüche erkennbar sind und es sich bei der Baustelle tatsächlich um einen Kulturtreffpunkt mit Moschee des türkisch-islamischen Vereines und nicht um irgendein Bauprojekt ohne religiösen Hintergrund handelte.

 

Hinsichtlich der Frage der Entgeltlichkeit ist es zwar zutreffend, dass nach der Vermutung des § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt, wenn im Vertrag kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Allerdings geht aus dem vorgelegten erstbehördlichen Akt nicht hervor, dass sich die belangte Behörde mit der Entgeltlichkeit im konkreten Fall substanziell auseinandergesetzt hätte.

 

4.5. Die belangte Behörde ging ohne nähere Begründung wegen angeblich fehlender Anhaltspunkte davon aus, dass Unentgeltlichkeit nicht vereinbart wurde. Schon diese Ansicht kann der Unabhängige Verwaltungssenat auf Grund der dargestellten Aktenlage nicht teilen. Selbst wenn aber die Annahme der belangten Behörde zuträfe, hätte sie zumindest auch hinterfragen müssen, welches Entgelt den beiden beschäftigten Personen als Fliesenleger zugestanden wäre. Auch hätte sie dann in diesem Zusammenhang klären müssen, ob eine Anmeldung zur Vollversicherung oder nur eine geringfügige Beschäftigung, die grundsätzlich nur einer Teilversicherung unterliegt, vorgelegen wäre. Diesbezüglich wurde auch vom Anzeigeleger im Strafantrag vom 23. Februar 2010, FA-GZ. 054/73020/20/2010, darauf hingewiesen, dass eine Anmeldung nach § 33 Abs 2 ASVG vorzunehmen wäre, sollte eine geringfügige Beschäftigung vorliegen.

 

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenat ging die belangte Behörde nur auf bloßen Verdacht davon aus, dass keine Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Wie der Niederschrift vom 12. August 2009 zu entnehmen ist, haben die beiden bei der Kontrolle angetroffenen Personen und auch der Vereinskassier im Rahmen ihrer Einvernahme übereinstimmend und damit glaubhaft angegeben, dass sie für ihre Tätigkeit kein Geld bekommen werden bzw. ihnen ausbezahlt wird. Zudem hatte der Vereinskassier darüber informiert, dass der in Spruchpunkt 1) angeführte türkische Staatsangehörige für die Fliesenlegearbeiten angefragt wurde, weil dieser auf Grund seiner Arabischkenntnisse eine solche Tätigkeit in einem Gebetsraum verrichten konnte.

 

Zu der in Erwägungen gezogenen Vergütung der Treibstoffkosten, weil der in Spruchpunkt 1) genannte türkische Staatsangehörige von X angereist ist, wird festgestellt, dass es sich dabei grundsätzlich nur um einen Ersatz der Barauslagen für die Anreise gehandelt hätte. Dieser Barauslagenersatz, von welchem anscheinend nicht einmal der türkische Staatsangehörige etwas gewusst hatte, kann nicht als Entgelt gewertet werden.

 

Darüber hinaus wird zum Entgelt weiters festgestellt, dass gemäß § 49 Abs 3 Z 12 und Z 13 ASVG freie Mahlzeiten zur Verköstigung am Arbeitsplatz und unentgeltliche Getränke nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs 1 ASVG gelten. Damit kann ein Tatvorwurf allein aus diesem Grund noch kein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis umschreiben.

 

Unter Berücksichtigung der zuvor dargelegten Umstände teilt der erkennende Verwaltungssenat bei der gegebenen Beweislage im Ergebnis die Ansicht der Berufung, dass die im Spruch angelastete Verwaltungsübertretung nach Ausweis der Aktenlage nicht erwiesen ist. Die belangte Behörde hat den Bw mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Juni 2010 zwar ein Mal aufgefordert, zum gegenständlichen angelasteten Sachverhalt Stellung zu nehmen. Allerdings hat sie die Rechtfertigung vom 9. Juli 2010 lediglich an das zuständige Finanzamt zur Stellungnahme übermittelt und sich in der Folge einfach der Anzeige angeschlossen und die Entgeltlichkeit trotz gegenteiliger Aussagen der Beteiligten behauptet.

 

Auf Grund des Ermittlungsergebnisses des erstbehördlichen Verfahrens kann nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit vom Vorliegen eines entgeltlichen Dienstverhältnisses ausgegangen werden.

 

Im Zweifel war daher jedenfalls gemäß Art 6 Abs 2 EMRK ("in dubio pro reo") zu Gunsten des Bw davon auszugehen, dass er die ihm angelastete Tat nicht begangen hat.

 

5. Im Ergebnis war der Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer erwiesenen Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

 

Gemäß § 66 Abs 1 VStG entfiel damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß