Linz, 07.04.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. Dezember 2010, GZ: SV96-341-2010, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. Februar 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. Dezember 2010, GZ: SV96-341-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 144 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest am 21.7.2010 den kroatischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Arbeiter, indem dieser ua. am 21.7.2010 gegen 20.29 Uhr in einem Fahrzeug mit dem Kennzeichen x angehalten wurde und angab, für die x Ladearbeiten getätigt zu haben, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass Herr x anlässlich seiner Einvernahme am 21. Juli 2010 angab, dass Herr x beim Abladen von Styropor auf der Baustelle der Firma x in x mitgearbeitet habe. Dies werde auch von Herrn x in dem von ihm selbst ausgefüllten Personenblatt bestätigt. Da zum Zeitpunkt der Kontrolle keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag, ist die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten. Mangels entsprechender Rechtfertigungsgründe habe der Bw auch die subjektive Tatseite zu verantworten.
Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als strafmildernd die kurze Beschäftigungsdauer gewertet wurde. Erschwerend war, dass gegen den Bw bereits zwei rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verhängt wurden.
2. Dagegen erhob der Bw mündlich vor der belangten Behörde zeitgerecht am 23. Dezember 2010 Berufung und brachte inhaltlich vor, dass Herr x zum Tatzeitpunkt bei ihm gewohnt habe. Dieser ist selbstständig tätig und verfügt über ein Maler- und Fassadengewerbe. Der Sitz dieser Firma ist in x. An dieser Firma ist auch der Bw mit ungefähr 40 % beteiligt und als Geschäftsführer eingetragen. Weshalb Herr x zum Tatzeitpunkt in einem Firmenauto mit anderen Arbeitern der Firma x saß, kann der Bw nicht angeben. Wahrscheinlich hat er Material zur eigenen Firma gefahren. Hinsichtlich der Angaben der Arbeiter anlässlich der Kontrolle liege wahrscheinlich ein Missverständnis vor, da diese über die internen Firmenverhältnisse nicht Bescheid wüssten. Jedenfalls ist Herr x nur im Firmenauto mitgefahren.
3. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. Februar 2011. An dieser nahmen der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr x sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamte der KIAB einvernommen. Zur Befragung des Herrn x wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma "x" (in der Folge: Firma x). Unternehmensgegenstand ist Vollwärmeschutz, Malereiarbeiten und Spenglerarbeiten. Des weiteren ist der Bw gemeinsam mit dem kroatischen Staatsangehörigen x, geb. am x, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Malerei und Vollwärmeschutzfirma "x" x.
Anlässlich einer koordinierten fremdenpolizeilichen Kontrolle wurde am 21. Juli 2010 gegen 20.30 Uhr ein Baufahrzeug (Kastenwagen) der Firma x angehalten und kontrolliert. Im Wagen befanden sich der serbische Staatsangehörige x, geb. am x als Fahrer sowie der bosnische Staatsangehörige x, geb. am x. Für diese beiden bei der Firma x beschäftigten und zur Sozialversicherung gemeldeten ausländischen Staatsangehörigen lagen entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vor. Weiters befand sich im Baufahrzeug der kroatische Staatsangehörige x, geb. am x. Für eine Beschäftigung des Herrn x durch die Firma x lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Dokumente vor.
Es konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob Herr x am 21. Juli 2010 von der Firma x beschäftigt wurde.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. Februar 2011. In dieser gab der unter Beiziehung eines Dolmetschers einvernommene Zeuge x, der bei seiner Befragung einen sehr glaubwürdigen Eindruck vermittelte, auch auf mehrmalige Nachfrage an, dass Herr x am Kontrolltag lediglich mit im Wagen saß, jedoch keine Arbeitstätigkeit verrichtete. Ins Treffen führte er diesbezüglich auch den Umstand, dass für das Ausladen so geringer Mengen an Styropor keinesfalls drei Personen erforderlich waren und andere Arbeiten für die Firma x an diesem Tag nicht verrichtet wurden. Herr x ist inzwischen nicht mehr für das vom Bw vertretene Unternehmen beruflich tätig, weshalb auch nicht davon auszugehen ist, dass er sich veranlasst sieht, die Geschehnisse möglichst zugunsten des Bw darzustellen. Auch aus den vom Dolmetscher in der mündlichen Berufungsverhandlung übersetzten Angaben des Herrn x auf dem mit ihm bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblatt geht nicht eindeutig hervor, dass dieser angab, am Kontrolltag Arbeitsleistungen für die Firma x getätigt zu haben.
Eine Einvernahme des gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen durch den Unabhängigen Verwaltungssenat war mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Zustelladresse nicht möglich. Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Einvernommenen Zeugen x konnte jedoch eine Beschäftigung des kroatischen Staatsangehörigen x am 21. Juli 2010 durch das vom Bw vertretene Unternehmen im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Da nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Täterschaft des Bw verbleiben war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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