Linz, 22.03.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 12. August 2010, GZ: SV96-66-2010, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9. Februar 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 1.000 Euro (insgesamt somit 3.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Spruch des Straferkenntnisses zu Faktum 1. bis 3. angegebene Tatzeit auf 12.2.2010 eingeschränkt wird.
II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf insgesamt 300 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 12. August 2010, GZ: SV96-66-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 und § 32a Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I.Nr. 99/2006 drei Geldstrafen in Höhe von je 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 50 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 450 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Arbeitgeber zu verantworten, dass die von der Fa. x, überlassenen ungarischen Staatsangehörigen
1. x, geb. x, vom 13.1.2010 – 12.2.2010,
2. x, geb. x, vom 13.1.2010 – 12.2.2010 und
3. x, geb. x, vom 8.2.2010 – 12.2.2010
mit div. Fliesenlegearbeiten auf der Baustelle in x, (Mietkaufwohnungen der WSG Linz) zur Arbeitsleistung für betriebseigene von der x in Subauftrag übernommenen Auftragsarbeiten eingesetzt und somit beschäftigt wurden, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges, der Rechtsgrundlagen sowie der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass aufgrund des "wirtschaftlich Gewollten" im gegenständlichen Fall zweifelsfrei von einer Arbeitskräfteüberlassung durch die Firma x auszugehen ist. Es wurde kein eigenständiges Werk hergestellt, die vereinbarte Abrechnung nach Lauf- und Quadratmetern stellt faktisch eine für Dienstverhältnisse übliche Abrechnung dar. Gegen das Vorliegen eines Werkvertrages spricht zudem, dass die Arbeiter nicht über die für Fliesenlegearbeiten erforderliche Gewerbeberechtigung verfügten. Aufgrund der niederschriftlichen Angaben des Bw anlässlich seiner Einvernahme steht fest, dass das gesamte Arbeitsmaterial für die Verlegearbeiten die Fa. x als Werkbestellerin zur Verfügung gestellt hat, welche auch die Qualitätskontrollen übernahm und für den Erfolg haftete. Da nachweislich für die Arbeitsleistungen der Ausländer keine entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Dokumente vorlagen und auch keine ausreichenden entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorhanden sind, ist für die belangte Behörde der im Spruch angelastete Tatbestand sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die absolute verwaltungsstrafbehördliche Unbescholtenheit des Bw gewertet wird, straferschwerend wirke sich die lange Dauer der unerlaubten Beschäftigung aus, weshalb mit der Verhängung der Mindeststrafe nicht das Auslangen gefunden werden konnte.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 27. August 2010. Darin bringt der Bw zusammenfassend vor, dass er zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Arbeitskräfte des x zur Arbeitsleistung verpflichtet habe und auch zu keinem Zeitpunkt im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG Arbeitskräfte, Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen im Auftrag und für Rechnung für ihn oder für x arbeiten habe lassen. Schon in der Rechtfertigungsschrift habe der Bw darauf hingewiesen, dass ihm völlig unbekannt war, woher diese Arbeitskräfte kamen, da sie von ihm weder eingestellt wurden, noch habe ihm x mitgeteilt, dass geplant sei, allenfalls zusätzliche Arbeitskräfte heran zu ziehen. Die Firma des Bw hatte weder irgendwelche vertragliche Verpflichtungen zu diesen drei Herren, noch ist bekannt, ob ein fixer Preis mit ihnen ausgehandelt war bzw. eine für Dienstverhältnisse übliche Abrechnung nach Lauf- und Quadratmeter unter Einhaltung regelmäßiger Arbeitszeiten erfolgte. Der Bw sei im gegenständlichen Fall weder Beschäftiger noch Überlasser der Arbeitskräfte und standen diese in keinem vertraglichen oder sonstigen arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu ihm. Wenn die Behörde abzuleiten versucht, dass die Arbeiten mit x nach Laufmetern abgerechnet wurden, so könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass die drei ungarischen Staatsbürger mit der Firma x ebenso auf dieser Basis abgerechnet haben. Auf welche Weise zwischen x und diesen abgerechnet wurde, sei dem Bw nicht bekannt. Seine Angaben, wonach meist drei Arbeiter auf der Baustelle waren, habe der Bw nicht auf seine persönlichen Wahrnehmungen während der Arbeit bezogen, sondern habe er diese Feststellung erst im Nachhinein treffen können. Auch die Feststellungen, wonach weder die Firma x noch die angeblich selbstständigen Ungarn den Erfolg der Arbeit schuldeten, ist unrichtig, weil der Bw nicht in Vertragsverhältnisse zwischen x und den Ungarn eingreifen könne und ihm die diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarungen nicht bekannt sind. Der Bw hatte nicht die Gelegenheit, vor Aufnahme der Tätigkeit dieser Ungarn mit x zu sprechen oder sonst wie in Erfahrung zu bringen, dass plötzlich Arbeitskräfte beigezogen werden, die ihm völlig unbekannt waren. Vielmehr konnte er sich bislang zu 100 % auf die Firma x bzw. auf x verlassen.
Bekämpft werden zudem die im Straferkenntnis angeführten Beschäftigungszeiten, da die diesbezüglichen Angaben in den Personenblättern nicht bedeuten, dass die Arbeiten der drei Ungarn ab den angeführten Zeitpunkten für ihn auf dieser Baustelle erfolgten. Die Behörde hätte daher nicht von einer straferschwerend gewerteten langen Dauer der unerlaubten Beschäftigung ausgehen dürfen. Dem Bw wäre es auch nicht möglich gewesen, sich vor Aufnahme deren Tätigkeit bei der zuständigen Behörde über die Rechtslage zu erkundigen, da er von deren Mitarbeit mit Herrn x bzw. im Rahmen der Firma x nichts gewusst habe.
Im Zusammenhang mit den geschilderten Umständen hätte die Behörde daher zumindest mit der Mindeststrafe von 1.000 Euro pro Arbeitnehmer oder allenfalls einer Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe vorgehen müssen.
3. Mit Schreiben vom 21. September 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe je unberechtigter Beschäftigung verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9. Februar 2011. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teil. Als Zeugen wurden der ungarische Staatsangehörige x sowie Herr x von der KIAB Finanzamt Grieskirchen Wels einvernommen. Zur Befragung des ungarischen Staatsangehörigen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen. Herr x hat der Ladung zur mündlichen Verhandlung unentschuldigt keine Folge geleistet, von einer Ladung der beiden weiteren bei der gegenständlichen Kontrolle angetroffenen ungarischen Staatsangehörigen, hinsichtlich derer dem Unabhängigen Verwaltungssenat bis zum Verhandlungstermin keine Zustelladressen vorlagen, konnte Abstand genommen werden, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits aufgrund der Angaben des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 9. Februar 2011 ausreichend erhoben werden konnte.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist Inhaber der Firma x (in der Folge: Firma x). Gegenstand des Unternehmens sind Hafner- und Fliesenlegerarbeiten.
Im Jahr 2008 wurde die Firma x von der Baufirma x mit Fliesenlegerarbeiten beim Bauvorhaben der WSG in x, beauftragt. Es sollten die Verfliesungen in fünf Wohnblöcken durchgeführt werden, die Gesamtauftragssumme belief sich auf rund 120.000 Euro.
Die mit der Firma x und der Firma x dazu getroffene schriftliche Vertragsunterlage enthält unter Punkt 8. folgende Vereinbarung:
"Weitergabe an Subunternehmer
Es wird ausdrücklich festgehalten, dass die gegenständlichen Arbeiten von Ihnen auszuführen sind und eine Weitergabe an Subunternehmer nur mit unserer Zustimmung möglich ist.
Sollte gegen diesen Punkt verstoßen werden, ist der Auftraggeber berechtigt, auch während der Ausführung dieses Auftrages vom Vertrag zurück zu treten."
Zunächst begann die Firma x die Abwicklung des Auftrages beim Bauvorhaben WSG, x, mit eigenem Personal.
Nachdem sich beim Bw Herr x meldete, der für die Firma x (in der Folge: Firma x) arbeitete und dem Bw mitteilte, dass Arbeitsmöglichkeiten gesucht werden, ließ sich der Bw von der Firma x ein Angebot legen. Der Bw kannte Herrn x bereits von früher, da dessen ehemaliger Arbeitgeber dem Bw bereits davor auf Baustellen ausgeholfen hatte.
In der Folge legte die Firma x der Firma x folgendes Angebot:
"Sehr geehrter Herr x
Angebot für Arbeitsleistungen.
Regie Stunde € 30
Wand Verlegung € 18
Boden Verlegung € 16
Stufen Verlegung € 18
Lfm Silikon € 1
Lfm Sockel € 3
Für anderweitige Arbeiten werden Pauschalen vereinbart oder 26 Euro pro Stunde verrechnet.
verbleibe mit freundlichen Grüßen
x"
Datiert mit 16. Juli 2009 vermerkte der Bw handschriftlich auf diesem Angebot "Preis ok".
Der Bw fuhr mit Herrn x zur Baustelle in x und teilte ihm mit, was auf der Baustelle zu tun ist, wobei die Arbeiten in allen Wohnungen gleich auszuführen waren und sich an den bereits von den Arbeitern der Firma x ausgeführten Verfliesungen zu orientieren hatten.
Das erforderliche Material wurde von der Firma x beigestellt und zur Baustelle gebracht, nicht jedoch das erforderliche Arbeitswerkzeug (normales Handwerkzeug, Schneidemaschine, Klebemaschine). Wenn Herr x Fragen hatte oder etwas brauchte, setzte er sich mit dem Bw in Verbindung. Der Bw ging davon aus, dass Herr x ständig vor Ort ist. Wenn Herr x krank gewesen wäre, hätte er den Bw informieren müssen. Mit Herrn x hatte der Bw persönlich keinen Kontakt.
Sonstige schriftliche Vereinbarungen wurden zwischen der Firma x und der Firma x nicht getroffen, Pläne wurden der Firma x keine übergeben. Die Haftung für die durchgeführten Arbeiten lag bei der Firma x.
Seitens der Firma x erfolgte keine Mitteilung an die Firma x, dass von der Firma x geschuldete Leistungen an die Firma x als Subunternehmer weitergegeben wurden.
Die Abrechnung zwischen der Firma x und der Firma x erfolgte aufgrund der vereinbarten Einheitspreise. Dazu legte die Firma x am 12. März 2010 der Firma x eine Rechnung über folgende Leistung:
Menge Auftrag Ort Netto € Brutto €
1 Pauschal Haus Freistadt 20.300,00
Seitens des Bw wurde nicht überprüft, welches Personal seitens der Firma x für die Arbeiten herangezogen wurde.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 12. Februar 2010 wurden die ungarischen Staatsangehörigen
1. x, geb. x,
2. x, geb. x,
3. x, geb. x,
beim Verfugen und Silikonieren auf der Baustelle der Firma x in x angetroffen.
Herr x gab in der mündlichen Berufungsverhandlung an, dass er von Herrn x zur Baustelle geschickt wurde und ihm dort von einem Österreicher mitgeteilt wurde, was zu arbeiten ist. Die Ausländer arbeiteten in verschiedenen Räumen und führten Verfugungen an bereits verlegten Fliesen durch. Herr x fuhr selbstständig zur Baustelle, Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeit hatte er nicht. Das für seine Arbeit erforderliche Material war bereits auf der Baustelle vorhanden. Einmal sah Herr x auch den Bw bei einem Baustellenbesuch, bei dem dieser auch die Arbeiten kontrollierte. Abgerechnet wurde zwischen Herrn x und der Firma x anhand von mit der Firma x vereinbarten Einheitspreisen für Silikonieren, Verfugen, Abdichten der Böden und Wände sowie Reinigung der Baustelle, wobei die Preise von der Firma x vorgegeben wurden.
Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung der ungarischen Staatsangehörigen durch die Firma x am 12. Februar 2010 lagen nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den in der Berufungsverhandlung vorgelegten Unterlagen sowie den Aussagen des Bw und der einvernommenen Zeugen im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vom 9. Februar 2011.
Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen wird im Wesentlichen auf die Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung verwiesen. Er schilderte, dass ihm Herr x bereits früher "ausgeholfen hat mit Leuten, wenn wir jemand brauchten" (vgl. Aussage des Bw, Tonbandprotokoll Seite 4). Den Ausführungen des Bw ist auch zu entnehmen, dass er mit Herrn x zu Beginn die Baustelle durchgegangen ist und dieser vom Bw hinsichtlich der durchzuführenden Arbeiten unterwiesen wurde (vgl. Bw, TBP S. 3: "Wenn ich gefragt werde, wie x wusste, was auf der Baustelle zu tun ist, so gebe ich dazu an, das habe natürlich ich ihm angeschafft. Ich bin mit ihm zur Baustelle gefahren, wir sind die ganze Baustelle durchgegangen und er hat dann dort gearbeitet"). Unbestritten ist die Materialbeistellung durch die Fa. x, die jedoch kein Arbeitswerkzeug beistellte. Die vereinbarte Abrechnungsbasis ist dem im Akt einliegenden Angebot der Firma x an die Firma x zu entnehmen, wobei auffällt, dass darin ausdrücklich "Arbeitsleistungen" unter Zugrundelegung von Einheitspreisen angeboten werden. Gewährleistungs- und Haftungsvereinbarungen zwischen der Firma x und der Firma x konnten nicht nachgewiesen werden, vielmehr gab auch der Bw – im Übrigen bereits bei der Kontrolle - an, dass die Firma x für die Arbeiten haftet (vgl. Bw, TBP S. 3: "Wenn ich gefragt werde, was hinsichtlich der Haftung vereinbart war für die von den Leuten erbrachten Leistungen, so gebe ich dazu an, dass die Haftung eigentlich ich übernehme, da ja ich den Auftrag übernommen habe."). Der Bw gab bei seiner Einvernahme auch ausdrücklich an, dass Herr x verpflichtet gewesen wäre, sich im Krankheitsfall beim Bw zu melden (vgl. Bw, TBP S. 3: "Wenn ich gefragt werde, was gewesen wäre, wenn x z.B. krank gewesen wäre, dann hätte er mich anrufen müssen, es wäre ja sonst niemand auf der Baustelle gewesen".).
Der Bw versuchte in der mündlichen Berufungsverhandlung darzulegen, dass er die Ausländer nie persönlich auf der Baustelle gesehen hat und er eigentlich davon ausgegangen ist, dass Herr x die Arbeiten alleine durchführt. Demgegenüber gab der in der Berufungsverhandlung einvernommene Ausländer an, dass "Herr x einmal gekommen ist, um die Arbeit zu kontrollieren und ich denke, da hat er das auch kontrolliert, ob alles passt." (vgl. Zeuge x, TBP S. 5). Es ist auch wenig glaubwürdig dass der Bw, dessen Unternehmen die Fliesenlegearbeiten auf der Baustelle übernommen hatte und auch dafür haften sollte, sich nicht dafür interessierte, ob es sich bei den von ihm angetroffenen Arbeiter, die Verfugungen durchführten, um Fliesenleger gehandelt hat (vgl. Bw, TBP S. 4 unter Vorhalt seiner Aussagen bei der Kontrolle, er habe Arbeiter der Firma x bei der Arbeit gesehen: "(mir) ist damals nichts aufgefallen, ob das jetzt Fliesenleger waren, die ich da gesehen habe"). Dass von den Ausländer auf der Baustelle Verfugungsarbeiten durchzuführen waren, ist den zwischen ihnen und der Firma x abgeschlossenen, in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten "Werksverträgen" zu entnehmen und geht auch aus der Aussage der Zeugen x hervor (TBP S. 4 und 5: "Ich habe auf dieser Baustelle verfugt, ich habe keine Fliesen verlegt").
Der vorliegende Sachverhalt stützt sich daher im Wesentlichen auf die Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung über die Geschehnisse auf der Baustelle sowie die im Akt einliegenden bzw. im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten Urkunden. Lediglich hinsichtlich der Feststellungen, wonach der Bw jedenfalls einmal die ausländischen Arbeiter auf der Baustelle gesehen hat, folgt das erkennende Mitglied – abweichend von den Angaben des Bw - nach eingehender Beweiswürdigung den diesbezüglichen glaubwürdigen Aussagen des Zeugen x.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2006/09/0076) kann eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellen und keine Grundlage einer Gewährleistung sein.
Als Beschäftigung im Sinne des AuslBG gilt nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 2 lit. a leg. cit.), sondern ebenso die Verwendung überlassener Arbeitskräfte (§ 2 Abs. 2 lit. e leg. cit.). Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren, macht es daher keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass eine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Genehmigung oder Bestätigungen vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. strafbar (vgl. VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2004/09/0085).
5.3. Die ausländischen Staatsangehörigen wurden anlässlich der Kontrolle bei Verfugungsarbeiten auf der Baustelle des vom Bw vertretenen Unternehmens angetroffen. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist ua. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Dass an der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verrichtet werden, führt nicht dazu, dass deshalb im vorliegenden Fall keine auswärtige Arbeitsstelle der Firma x, die mit der Durchführung sämtlicher Verfliesungen beim gegenständlichen Bauvorhaben beauftragt war, vorlag. Dem Bw ist es im Berufungsverfahren nicht gelungen, die dazu in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung, dass unberechtigte Beschäftigung vorliegt, zu widerlegen.
Gegen das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen dem Bw und der Firma x sprechen im gegenständlichen Verfahren insbesondere folgende Umstände:
- die zwischen der Firma x und der Firma x abgeschlossene schriftliche Vereinbarung stellt ausschließlich auf Arbeitsleistungen nach festgelegten Einheitspreisen ab;
- die von der Firma x erbrachten Leistungen unterschieden sich nicht von den von der Firma x geschuldeten Verfliesungen;
- der Bw ging mit dem Vertreter der Firma x die Baustelle vor Beginn durch und teilte mit, wo welche Arbeiten zu verrichten sind;
- weder aus dem Angebot der Firma x, noch aus der vorgelegten Abrechung ist eine "Werkbeschreibung" zu entnehmen;
- Ausführungspläne wurden nicht übergeben;
- ein Endtermin für die Leistungserbringung wurde nicht vereinbart;
- der Vertreter der Firma x auf der Baustelle wäre verpflichtet gewesen, den Bw im Krankheitsfall zu informieren;
- die Haftung für die durchgeführten Arbeiten lag beim vom Bw vertretenen Unternehmen;
- der Bw hat bereits davor über den Vertreter der Firma x zusätzliches Personal angefordert;
- das auf der Baustelle verwendete Material wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt,
- im Fall einer Beiziehung von Subunternehmern wäre der Bw ausdrücklich vertraglich verpflichtet gewesen, dazu die Zustimmung seines Auftraggebers einzuholen, was jedoch nicht geschah.
Zusammenfassend sind daher hinsichtlich der in § 4 Abs.2 AÜG angeführten Sachverhaltsmerkmale die Z.4 (keine Haftung der Firma x) zur Gänze sowie die Z.1-3 zumindest teilweise erfüllt: die Firma x hatte die gleiche Werkleistung wie die Firma x zu erbringen (Z.1); die Arbeiten erfolgten ausschließlich mit Material der Firma x (Z.2); Herr x wäre verpflichtet gewesen, sich im Krankheitsfall beim Bw zu melden (Z.3).
Aufgrund dieser Feststellungen treten die für einen Werkvertrag sprechenden Umstände (keine fix vorgegebene Arbeitszeit, Verwendung von eigenem Werkzeug, selbstständige An- und Abreise zur Baustelle) in den Hintergrund.
Als Ergebnis der Gesamtbetrachtung des "wirtschaftlich Gewolltem" kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen der Firma x und der Firma x ein Werkvertrag abgeschlossen wurde, sondern stellte die Firma x der Firma x Arbeitskräfte für eine von der Firma x geschuldete Werkleistung zur Verfügung.
Indem arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für die Beschäftigung der zur Arbeitsleistung überlassenen ausländischen Staatsangehörigen nicht vorlagen, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.
5.4. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.
Hinsichtlich des dem Bw von der belangten Behörde zur Last gelegten Tatzeitraumes ist auszuführen, dass die im Straferkenntnis angeführten Beschäftigungszeiten im Berufungsverfahren nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnten. Aus den Antworten der Ausländer in den Fragebögen geht nicht zweifelsfrei hervor, ob sich die zeitlichen Angaben auf ihre Tätigkeit auf der gegenständliche Baustelle bzw. für das vom Bw vertretene Unternehmen bezogen. Allein der Umstand, ab wann sie in Österreich bzw. für ein österreichisches Unternehmen tätig waren, trifft noch keine Aussage darüber, ab wann sie tatsächlich für die Firma x bzw. – wie im gegenständlichen Verfahren zu beurteilen – für die Firma x tätig waren. Da als Tatzeit daher lediglich der Kontrolltag als zweifelsfrei erwiesen anzusehen ist, war der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses anlässlich des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Tatzeit zu Gunsten des Bw entsprechend einzuschränken.
5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207) um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es besteht für den Arbeitgeber – ebenso wie für den Verwender überlassener Arbeitskräfte – grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.
Selbst mit seinem – zudem nicht glaubwürdigen – Vorbringen, er habe nicht gewusst, dass neben Herrn x seitens der Firma x weiteres Personal eingesetzt wird, vermag der Bw mangelndes Verschulden nicht zu begründen. Vielmehr hätte er darzulegen gehabt, dass in seinem Unternehmen ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit guten Grund erwarten lässt, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicher stellt. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Kontrollpflichten des Beschäftigers denen des Überlassers gleich sind (vgl. etwa VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0123). Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinander greifenden täglichen Identitätsprüfungen aller in einem Betrieb eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller – bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommender – neu eingesetzter Arbeitskräfte gewährleistet ist und die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird. Nach Angaben des Bw hat er sich jedoch in keiner Weise darum gekümmert, ob weiteres Personal hinzugezogen wird. Vielmehr steht als erwiesen fest, dass der Bw die Baustelle während der Arbeiten der Ausländer kontrollierte, weshalb ihm die Tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen hätte auffallen müssen. Selbst die Erteilung der Weisung an Herrn x, es dürfe kein weiteres (ausländisches) Personal eingesetzt werden, würde für eine verwaltungsstrafrechtliche Entlastung des Bw nicht ausreichen. Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für die eigenmächtige Handlung von Arbeitnehmern Platz zu greifen.
Selbst das Vorhandensein von Gewerbeberechtigungen der arbeitend angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen ändert nichts an der rechtlichen Beurteilung, da eine entsprechend nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung durch das Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung nicht zu einer solchen wird, für welche keine Bewilligung mehr notwendig wäre. Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen sind, nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit dabei aber de facto nicht selbstständig sind, sind nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen.
Dem Bw ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
6. Dem Antrag des Bw, das Verfahren bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die Ersuchen des Raad van State in den verbundenen Rechtssachen C-307/09 bis C-309/09 sowie des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg in der Rechtssache C-241/10, auszusetzen, war keine Folge zu geben. Im gegenständlichen Verfahren ist nicht die Überlassung der ausländischen Staatsangehörigen durch ein Unternehmen mit einem außerhalb Österreichs in der Europäischen Union gelegenen Unternehmenssitz erfolgt. Vielmehr hatte die Firma x ihren Sitz in Österreich, nämlich in x. Lediglich der Umstand, dass es sich um ungarische Staatsangehörige handelte, führt nicht dazu, dass auch im gegenständlichen Fall die Frage zu beantworten ist, ob Anhang X der Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte der Republik Ungarn zur Europäischen Union (erste Freizügigkeit) so zu verstehen ist, dass Arbeitskräfteüberlassung von Ungarn nach Österreich nicht als Entsendung von Arbeitnehmern anzusehen ist und nationale Beschränkungen für die Beschäftigung von ungarischen Arbeitnehmern in Österreich in ebensolcher Weise auch für von ungarischen Unternehmen überlassene (und dort ordnungsgemäß beschäftigte) ungarische Arbeitnehmer in Österreich gelten. Mangels Vorliegen einer grenzüberschreitenden Entsendung liegt daher im gegenständlichen Verfahren keine vergleichbare Rechtssache vor, weshalb dem diesbezüglichen Antrag nicht stattzugeben war.
7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Im Hinblick auf den nunmehr auf den Kontrolltag eingeschränkten Tatzeitraum erscheint die Herabsetzung der über den Bw verhängten Geldstrafen auf die gesetzliche Mindeststrafe gerechtfertigt. Als Milderungsgrund kommt dem Bw – wie bereits von der belangten Behörde angeführt – zudem seine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zugute. Auch wenn im Berufungsverfahren keine Erschwerungsgründe hervortraten, ist ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht festzustellen, da es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts ankommt (vgl. VwGH vom 27.2.1992, 92/02/0095).
Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet daher ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.
Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sind die nunmehr verhängten Geldstrafen sowohl aus spezial-, als auch aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt und erscheint die nunmehr verhängte Mindeststrafe angemessen und geeignet, dem Bw den Unrechtsgehalt seiner Tat eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
8. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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