Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301016/2/BP/Gr

Linz, 29.03.2011

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 10. Februar 2011, GZ.: Pol96-10-1-2011, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 10. Februar 2011, GZ.: Pol96-10-1-2011, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 73/2010 (im Folgenden: GSpG), zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme eines, am 23. Jänner 2011 um 13:50 Uhr zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Braunau – Ried - Schärding, in X, im Lokal mit der Bezeichnung "X.", vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerätes,

Type: X, Gerätebezeichnung: X, Seriennummer: X, FA-Nr. 1, Versiegelungsplakette X X Stück,

nunmehr behördlich angeordnet und ein Antrag auf Ausfolgung des in Rede stehenden Glückspielautomaten vom 28. Jänner 2011 abgewiesen. Gleichgehend wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass bei einer oa. Kontrolle am 23. Jänner 2011 durch Organe des Finanzamtes Braunau – Ried – Schärding im oben näher bezeichneten Lokal der oa. Terminal betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden sei, mit welchem seit 13. November 2010, zumindest aber am 23. Jänner 2011 wiederholt Glückspiele in Form von virtuellen Walzenspielen (Programme: "Hot Deal", "25 Goldenways", "Wild Papyrus", "27 Liner", "Fire Stars", "Magic of Fire"  durchgeführt worden seien. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne (Höchstgewinn 20 Euro + 8 Supergames) und der möglichen Einsätze in Höhe von mindestens 0,50 Euro, habe der Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen vorgelegen habe, noch das Gerät nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen sei.

 

Zur Feststellung der Funktionstauglichkeit des in Rede stehenden Geräts sei im Rahmen der Kontrolle als Probespiel das virtuelle Walzenspiel "Hot Deal", mit einem Einsatz von 0,50 Euro, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro + 8 Supergames gegenüber gestanden habe, aufgerufen worden. Dabei habe bei Gerät FA-Nr. 1 das gewählte Glückspiel durch Antippen des entsprechenden Logos am Touch-Screen-Bildschirm oder durch Tastenbedienung zur Durchführung aufgerufen werden können.

 

Das in Rede stehende Spiel sei deshalb als Glückspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG zu werten gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden seien, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abgehangen habe. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen können. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel seien für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert worden. Die neue Symbolkombination habe nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen können, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.

 

Nach Anführung der relevanten Rechtsgrundlagen kommt die belangte Behörde zu dem Schluss, dass Herr X als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ seines Unternehmens X seit 13. November 2010, zumindest jedoch am 23. Jänner 2011 (Tag der Kontrolle) den im Spruch näher bezeichneten Glückspielapparat selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben habe. Er habe Ausspielungen im sinne des § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet.

 

Herr X stehe daher in Verdacht als Unternehmer mit dem angeführten Glückspielautomaten zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet und somit eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen zu haben.

 

Es sei eindeutig der Verdacht gegeben, dass mit dem beschlagnahmten Glückspielgerät in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 22. Februar 2011.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, dass aufgrund der – im bisherigen Verfahren nicht erhobenen – möglichen Höchsteinsätze auf dem in Rede stehenden Gerät von bis zu 12 Euro die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nicht gegeben gewesen sei. Daher sei auch schon die vorläufige Beschlagnahme unzulässig erfolgt.

 

Es sei auch nicht erhoben worden, ob es sich im vorliegenden Fall um einen Glückspielautomaten oder einen Video Lotterie Terminal gemäß § 12a GSpG (VLT) gehandelt habe.

 

Eingehend wird in der Berufung dargelegt, dass die österreichische Regelung des Glückspielbereichs aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit Dem EU-Recht entgegenstünde und mittels Anwendungsvorrang verdrängt werde, was für alle monopolisierenden Normen des GSpG gelte.

 

Abschließend wird der Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und die Aufhebung des angefochtenen Bescheids beantragt.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 15. März 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Da sich bereits aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung grundsätzlich von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus.

 

Explizit ist anzumerken, dass weder während der Kontrolle noch im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren der höchstmögliche Einsatz bei dem in Rede stehenden Gerät erhoben wurde. Die Berufungsbehauptung, es habe bis zu einem Einsatz von 12 Euro gespielt werden können, ist also unwiderlegt.

 

2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl. ua. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bezirksverwaltungsbehörde diese zuständig ist.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis von Beamten des Finanzamtes Braunau – Ried - Schärding vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

 

3.2.1. Wie sich aus dem Akt ergibt, boten die am in Rede stehenden Wettterminal installierten Spiele die Möglichkeit einen Einsatz bis zu 100 Euro zu wählen. Es ist nun zu erwägen, ob, aufgrund strafgerichtlicher Zuständigkeit, im vorliegenden Fall sowohl die vorläufige Beschlagnahme als auch deren erstinstanzliche Bestätigung wegen Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden rechtswidrig erfolgte.

Dazu ist auszuführen, dass mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt wurde, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann). Dies ist zum relevanten Zeitpunkt für Oberösterreich auch der Fall.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

3.2.3. Daneben bleibt jedoch die Strafbarkeit nach § 168 StGB weiterhin bestehen. Wer gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

3.2.4. Zur Abgrenzung zwischen Verwaltungsübertretung und strafrechtlichem Delikt ist übereinstimmend zwischen der Judikatur des OGH und den Erläuternden Bemerkungen zur Glückspielnovelle (vgl. EB zur RV 658BlgNR XXIV. GP, 8) die Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro gegeben.

Im Hinblick auf die Subsidiarität von Verwaltungsdelikten gegenüber Strafdelikten und insbesondere in Berücksichtigung des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips der Gewaltentrennung (Art. 94 B-VG) sind die Bestimmungen des Glückspielgesetzes jedenfalls derart zu interpretieren, dass Verletzungen letzteren  Prinzips vermieden werden.

Dies bedeutet im Ergebnis, dass ein – dem Verwaltungsstrafverfahren vorgelagertes – Beschlagnahmeverfahren hinsichtlich der Zuständigkeit an dieses geknüpft ist und nicht etwa im Zuge einer strafgerichtlichen Verfolgung auf verwaltungsrechtliche Normen gestützt werden kann.

3.3. Während der Kontrolle am 23. Jänner 2011 ergaben sich für die Kontrollorgane keine Hinweise darauf, dass die maximalen Einsätze bei dem in Rede stehenden Gerät über 10 Euro lagen, zumal auch die Lokalbetreiberin diesbezüglich keine Aussage treffen konnte. Zu diesem Zeitpunkt ist also vom Vorliegen des begründeten Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 StGB auszugehen gewesen.

Diese Einschätzung erfuhr zunächst im erstinstanzllichen Verfahren keine Änderung, da die Bw im Rahmen ihres Antrages auf Akteneinsicht sowie auf Ausfolgung des beschlagnahmten Geräts keinen Umstand geltend machte, der der ursprünglichen Annahme entgegenstand. Allerdings ist festzustellen, dass eben überhaupt keine Erhebungen dahingehend geführt wurden, ob die Zuständigkeit der belangten Behörde in Anbetracht der Höchsteinsätze gegeben war.

In der Berufung nunmehr behauptet die Bw – unwiderlegt – einen Höchsteinsatz von bis zu 12 Euro.

Mangels weiterer bestärkender Erhebungserkenntnisse - im Rahmen der Kontrolle - verändert  sich nunmehr die Verdachtslage dahingehend, dass – dem "Eingeständnis" der Bw folgend – im vorliegenden Fall ein potentieller Verstoß gegen § 168 StGB anzunehmen ist.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Beschlagnahme nicht bloß der Zeitpunkt der ursprünglich vorläufigen Beschlagnahme relevant. Es sind die danach gewonnenen Erkenntnisse für die Aufrechterhaltung der Maßnahme mit einzubeziehen. Dies gilt nun aber auch für die Beurteilung der Sach- bzw. Rechtslage im Stande des Berufungsverfahrens.

3.4. Überdies behauptet die Bw, dass die Beschlagnahme von VLT gemäß § 12a GSpG aufgrund des Anwendungsvorranges der europarechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit nicht zulässig sei, zumal die einschlägigen Normen des GSpG überlagert würden.

Dazu ist jedoch auszuführen, dass für das Land Oberösterreich, das als "Verbotsland" im Sinne des GSpG anzusehen ist von vorne herein die Übergangsregelungen des § 60 Abs. 25 GSpG keine Anwendung finden, da keine früheren Konzessionen für VLTs bestehen konnten. Somit ist unwidersprochen geklärt, dass für den in Rede stehenden VLT keine Konzession gemäß § 14 GSpG besteht, wodurch aber wiederum kein essentieller Unterschied zwischen einem "bloßen Spielautomaten" und einem VLT auszumachen ist. Darüber hinaus sei angemerkt, dass sich das in der Berufung zitierte Urteil des EuGH in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) lediglich auf die Konzession von Spielbanken gemäß § 21 GSpG bezog, wobei diese Bestimmung nunmehr auch in Blickrichtung der EU-Rechtskonformität novelliert wurde. Im Hinblick auf die Konzession von Lotterien (gemäß § 14 GSpG) liegt ein Urteil des EuGH ebenfalls aus dem Jahr 2010 zur Rechtssache C-203/08 (Sporting Exchange) vor, das die österreichische Regelung nur einer vergebenen Konzession als zulässig erachten lässt.

Diesbezüglich wäre also der Berufung nicht zu folgen gewesen.

3.5. Ohne auf die weiteren Argumente in der Berufung einzugehen, ist im Ergebnis festzuhalten, dass im vorliegenden Fall jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes nach den Bestimmungen des GSpG (§ 52) nicht mehr vorliegt. Aus der Formulierung "hinreichend begründet" ist zu schließen, dass ein Verdacht ausreichend substantiiert (und nicht in wesentlichen Punkten in Frage gestellt bestehen muss, um in § 53 GSpG Deckung zu finden.

Die im vorliegenden Fall auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme des in Rede stehenden Glücksspielautomaten erweist sich daher als rechtswidrig. 

3.6. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.


 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

 

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