Linz, 21.04.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17.1.2011, Ge96-186-2010, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16.3.2011, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass zu Spruchpunkt
2. die verletzte Rechtsvorschrift § 367 Z 25 GewO 1994 iVm Auftrag 11 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27.11.2007, Ge20-8597-89-2007, sowie die Verwaltungsstrafnorm
§ 367 Einleitung GewO 1994 zu lauten hat.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren in der Höhe von insgesamt 420 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z1 GewO 1994 sowie § 368 GewO 1994 zwei Geldstrafen in der Höhe von 1.600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) und 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden) verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
2. Dagegen wurde durch den anwaltlichen Vertreter des Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung weder objektiv noch subjektiv begangen habe. Die Einhaltung der gewerberechtlichen Auflagen sei rechtswirksam an die einzelnen Bestandnehmer in den Bestandverträgen überbunden worden. Die Bestandnehmer würden auch im Falle von Verstößen sofort zur Behebung des Zustandes aufgefordert werden. Eine "Erfolgshaftung" des Beschuldigten für das Verhalten Dritter bestehe aber nicht, weil auch das Verwaltungsstrafrecht vom Verschuldensprinzip gekennzeichnet sei.
Die Fassung des Straferkenntnisses sei unzureichend, weil nicht angegeben werde, gegen welche konkrete Auflage welchen Bescheides der Beschuldigte verstoßen haben solle. Die bloße Auflistung von Bescheiden ohne Bezugnahme zu den einzelnen Tatvorwürfen sei ungenügend.
Das Verschulden wäre absolut gering, weil die Mängel sofort nach der Beanstandung behoben worden seien.
Daher sei auch die Strafe wesentlich überhöht und entspreche nicht dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat. Es seien keine wie immer gearteten Folgen aus der vorgeworfenen Tat entstanden. Aus diesen Gründen werden die Anträge gestellt
- auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung
- der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird; in eventu
- gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird; in eventu
- die verhängte Strafe wesentlich herabgesetzt wird.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.3.2011, zu welcher der Rechtsvertreter des Bw erschienen ist und gehört wurde.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw ist laut Gewerberegisterauszug gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, welche im Standort x, ein gewerbebehördlich genehmigtes Einkaufszentrum betreibt.
Am 9.12.2010 wurde bei dem gegenständlichen Einkaufszentrum eine gewerbebehördliche Überprüfung unter Beiziehung eines gewerbetechnischen und eines brandschutztechnischen Sachverständigen durchgeführt, bei der festgestellt wurde, dass am Tag der Überprüfung außerhalb der gewerbebehördlich genehmigten Aktionsflächen Einrichtungsgegenstände, Verkaufsstände, Werbeeinrichtungen und eine Bühne aufgestellt waren.
Weiters wurde festgestellt, dass Auflagepunkt 11 des gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 27.11.2007, Ge20-8597-89-2007 nicht eingehalten wurde, da vor dem Geschäft der x zwei nicht fix mit dem Boden verankerte Stehtische mit Barhockern aufgestellt waren.
Diese Maßnahmen sind von dem für die gegenständliche Betriebsanlage geltenden Genehmigungskonsens nicht umfasst.
Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Bw der mit den Bestandnehmern des Einkaufszentrums abgeschlossene Bestandvertrag vorgelegt.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf den vorliegenden Akteninhalt und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.
Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).
Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.2.1. Zu Spruchpunkt 1.:
Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ist, dass eine rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vorliegt.
Dies ist vorliegend der Fall; die Errichtung und der Betrieb des Einkaufszentrums im Standort x, wurde rechtskräftig genehmigt und liegen zahlreiche Änderungsgenehmigungsbescheide vor.
Ob eine "Änderung" der Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach den die Betriebsanlage genehmigenden Bescheiden (VwGH vom 24.5.1994, 93/04/0131).
Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.
Die Genehmigungspflicht ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).
Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass zum Tatzeitpunkt außerhalb der gewerbebehördlich genehmigten Aktionsflächen Verkaufsstände bzw. Einrichtungsgegenstände aufgestellt waren.
Im Lichte der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt jede Erweiterung der Aktionsfläche über den genehmigten Bestand hinaus eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar.
Ebenso ist davon auszugehen, dass die Erweiterung der Aktionsflächen eine Maßnahme ist, welche die durch § 74 Abs.1 Z1 bis 5 leg. cit. geschützten Interessen gefährden könnte. Insbesondere ist dadurch eine Gefährdung der Kunden nicht ausgeschlossen, da mit der Überschreitung der Aktionsflächen eine Verkleinerung der Hauptfluchtwege verbunden ist.
Vom Bw wird die konsenslose Änderung der rechtskräftig genehmigten Aktionsflächen auch nicht bestritten.
5.2.2. Zu Spruchpunkt 2.:
Ebenso wenig wie die unter Spruchpunkt 1. vorgeworfene Übertretung wird vom Bw die Nichteinhaltung von Auftragspunkt 11 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27.11.2007, Ge20-8597-89-2007, bestritten.
Der Bw hat sohin die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht zu vertreten.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Bw angelastete Taten sogenannte Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 VStG darstellen, zu deren Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein solcher Entlastungsnachweis ist dem Bw nicht gelungen.
Der Bw vertritt die Auffassung, dass er für die angelasteten Taten nicht verantwortlich sei, da er die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften an die einzelnen Bestandnehmer überbunden habe und er überdies die Bestandnehmer regelmäßig auf die Einhaltung der gewerbebehördlichen Auflagen im Wege einer Sichtkontrolle überprüfe.
Diese Rechtfertigung geht insofern ins Leere, als nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Abwälzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf eine andere Person ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich ist. Dass eine solche gesetzliche Grundlage gegenständlich vorliege, wird vom Bw gar nicht vorgebracht.
Aber auch wenn man dem Bw zugesteht, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen (Bestandnehmern) zu überlassen, so ist der Bw als aus dem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid Verpflichteter nur dann von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit, wenn konkrete organisatorische Maßnahmen getroffen werden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen und damit eine Übertretung der GewO 1994 verhindert wird.
Derartige wirksame Maßnahmen wurden aber vom Bw nicht vorgebracht.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reicht für die Annahme eines tauglichen Kontrollsystems die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht aus. Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften sicherstellt.
Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.11.1996, 96/03/0232, worin ausgeführt wird, dass ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist.
Dass gegenständlich ein taugliches Kontrollsystems nicht vorliegt, zeigt sich auch darin, dass bereits bei der am 2.12.2010 stattgefundenen gewerbebehördlichen Überprüfung bestimmte konsenslose Änderungen festgestellt wurden, die auch am 9.12.2010 weiterhin Bestand hatten.
Davon abgesehen widerspricht auch die Aussage der Verkäuferin der Bäckerei x, wonach der Stand von den Mitarbeitern der x außerhalb der Aktionsflächen aufgestellt worden sei, dem Vorbringen des Bw, die Bestandnehmer würden regelmäßig auf die Einhaltung der Vorschriften überprüft werden. Vielmehr spricht diese Aussage dafür, dass die konsenslose Änderung der Betriebsanlage zumindest mit Einverständnis des Bw erfolgt ist.
Der Bw hat somit die Taten auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
Soweit der Bw einwendet, dass eine "Sammelstrafe" - wie unter Faktum 1 verhängt - für unterschiedliche Tatvorwürfe unzulässig sei, ist dem entgegenzuhalten, dass es sich bei der konsenslosen Änderung einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage um ein fortgesetztes Delikt handelt, weshalb von der Erstbehörde zu Recht eine Gesamtstrafe verhängt worden ist.
Der diesbezügliche Tatvorwurf entspricht auch dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG. Dem Spruch ist zum einen zu entnehmen, dass es sich bei der vorgeworfenen Änderung um die einer gewerberechtlich genehmigten Betriebsanlage handelt und werden zum anderen auch jene Tatumstände beschrieben, die eine Beurteilung dahingehend zulassen, ob die vorgenommene Änderung der Betriebsanlage die in § 74 Abs. 2 genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet ist. Aus dem Schuldspruch geht auch klar hervor, dass dem Bw die konsenslose Änderung zum Vorwurf gemacht wird und worin die Änderung gelegen ist.
Soweit der Bw vorbringt, dass nicht ersichtlich sei, gegen welche konkreten Bescheidpunkte verstoßen worden wäre, ist dem entgegenzuhalten, dass unter Spruchpunkt 1. nicht die Verwaltungsübertretung der Nichteinhaltung von bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflagen geahndet wird, die eine wörtliche Wiedergabe der als verletzt erachteten Auflage erforderlich macht. Unter Spruchpunkt 2. wurde die verletzte Auflage zitiert.
Die Auswechslung der verletzten Rechtsvorschrift und der Verwaltungsstrafnorm zu Spruchpunkt 2. hatte im Grunde des § 44a VStG zu erfolgen und war insofern möglich, als damit keine Auswechslung der Tat verbunden ist.
6. Zur Strafbemessung ist auszuführen:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
6.2. Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung zu Spruchpunkt 1. und 2. von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 3.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Als straferschwerend wurde der Umstand gewertet, dass bereits einschlägige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen gegen den Bw aufscheinen und dass bei einer Überprüfung am 2.12.2010 bereits die Ausweitung der genehmigten Aktionsflächen festgestellt wurde, jedoch trotz Meldung der Mängelbehebung weiterhin am 9.12.2010 die im Spruch angeführten Übertretungen festgestellt werden mussten. Strafmildernde Gründe sind nicht vorgelegen. Zum Unrechtsgehalt wurde von der belangen Behörde ausgeführt, dass durch die Verringerung der vorgeschriebenen Fluchtwegbreite auf der Mall die Möglichkeit einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit von Kunden des Einkaufszentrums bei einer Paniksituation (zB Ausbruch eines Brandes , ...) in Betracht zu ziehen war. Das Gleiche gilt für die Nichteinhaltung der bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflage. Dieses Gefahrenpotential war im Hinblick auf die großen Menschenansammlungen im gegenständlichen Einkaufszentrum in der Vorweihnachtszeit als erheblich einzustufen.
Die aufgezeigten Erwägungen konnten auch der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Es ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Die festgelegten Strafen sind auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und des Vorliegens der einschlägigen Verwaltungsvorstrafen jedenfalls als nicht überhöht zu betrachten.
Geringfügigkeit des Verschuldens ist nicht gegeben, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, weshalb gemäß § 21 VStG nicht von einer Strafe abzusehen war.
7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zu dem Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier