Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-252596/6/Kü/Ba

Linz, 20.04.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X X, X, X, vom 10. September 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 2. September 2010, SV96-111-2010, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. März 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid  bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:   § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 2. September 2010, SV96-111-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 2 und 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 VStG eine Geldstrafe von    2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 68 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Verantwortlicher und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der Fa. X GmbH, mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstraf­rechtlich zu verantworten, dass am 17.3.2010 um 13:55 Uhr, der Ausländer

 

Hr. X X, geb. X, polnischer StA,

 

auf der Baustelle X, X (Baustelle Einfamilienhaus X), be­schäftigt wurde, ohne dass für diesen eine Beschäftigungs­bewilligung oder Entsendebewilli­gung ausgestellt war. Der Ausländer war auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines; eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüssel­kraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine rechtmäßige Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lag nicht vor."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, in der festgehalten wird, dass er das Straferkenntnis nicht anerkenne. Er habe sich kein Fehlverhalten vorzuwerfen. Tatsache sei, dass ihn die Firma X, X, mit den vorgelegten Unterlagen getäuscht habe und er im guten Glauben an die Richtigkeit dieser Unterlagen Herrn X beschäftigt habe. Bei einer künftigen Verhandlung werde er noch weitere Argumente vorbringen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 23. September 2010, eingelangt am 30. September 2010, vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. März 2011, an welcher ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen hat. Der Bw ist trotz ordnungsgemäßer Ladung, diese wurde am 8.3.2011 im Wege der Hinterlegung zugestellt, der mündlichen Verhandlung ferngeblieben.

 

Gemäß § 51f Abs.2 VStG hindert dies weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses, wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist.

 

4.1. Aus dem Akteninhalt ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X GmbH mit dem Sitz in X, X. Am 17.3.2010 wurde von Organen des Finanz­amtes Gmunden Vöcklabruck die Baustelle des Einfamilienhauses X, X, einer Kontrolle unterzogen und wurde dabei der polnische Staatsangehörige X X bei Arbeiten an der Hausfassade ange­troffen. Der polnische Staatsangehörige gab gegenüber den Kontrollorganen an, bei der Firma X X e.U. mit dem Sitz in X, X, einer Personalleasingfirma beschäftigt zu sein und auf der gegen­ständlichen Baustelle in X Arbeiten an der Außenfassade im Auftrag der X GmbH durchzuführen. Auf die Baustelle ist er mit dem Firmenfahrzeug der X GmbH gekommen. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung konnten vom polnischen Staatsangehörigen den Kontrollorganen nicht vorgewiesen werden.

 

Im Zuge seiner Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 2. Juni 2010 gab der Bw an, dass er ständig mit drei Leasingfirmen zusammen­arbeite. Er habe mit diesen Firmen vertraglich vereinbart, dass alle Vorschriften des österreichischen Arbeitsrechtes bzw. auch Ausländerrechtes einzuhalten sind. Nach der Kontrolle habe er mit Herrn X X (Geschäftsführer der X X e.U.) telefoniert und habe ihm dieser zugesagt, dass alles in Ordnung sei.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 19. April 2010 sowie der besagten Einvernahme des Bw vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden. Der Einsatz des polnischen Staatsangehörigen als überlassene Arbeitskraft wurde vom Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Die Rechtfertigung des Bw geht dahingehend, dass er vom Geschäftsführer der Firma X im Hinblick auf die vorliegenden Unterlagen getäuscht worden sei.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG sind den Arbeitgebern in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungs­gesetzes gleichzuhalten.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist die Überlassung von Arbeitskräften die zur Verfügungsstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

Nach § 3 Abs. 3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

5.2. Wie bereits von der Erstinstanz zutreffend ausgeführt, sind bei Überlassung und Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft ohne Beschäftigungs­bewilligung sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser nach dem AuslBG strafbar (VwGH 24.02.1995, 94/09/0261).

 

Auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte nach dem AÜG gilt als Beschäftigung; gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG ist auch der Beschäftiger nach dem AÜG einem Arbeitgeber gleich zu halten, der vor Einlangen der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte verpflichtet ist, sich von der aktuellen Rechtslage zu überzeugen. (VwGH 19.01.1995, 94/09/0224).

 

Der Einsatz des polnischen Staatsangehörigen X X auf der Baustelle in X, der im Auftrag der X GmbH Arbeiten an der Außenfassade verrichtet hat, wird dem Grunde nach vom Bw nicht bestritten. Da nachweislich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für den Einsatz des Ausländers vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständ­lichen Verwaltungsübertretung anzulasten.

 

5.3. Der Bw verantwortet sich damit, mit der in Kontakt stehenden Leasing­firma vereinbart zu haben, dass alle Vorschriften des österreichischen Arbeitsrechtes bzw. auch des Ausländerrechtes einzuhalten sind. Vom Geschäftsführer der Leasingfirma sei ihm zugesagt worden, dass alles in Ordnung sei. Der Bw könne sich kein Fehlverhalten vorwerfen. Er sei mit den vorgelegten Unterlagen getäuscht worden und hat im guten Glauben an die Richtigkeit dieser Unterlagen den polnischen Staatsangehörigen beschäftigt.

 

Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 06.04.2005, 2004/09/0025) auch dann wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Überlasser der ausländischen Arbeitnehmer die Vereinbarung getroffen wurde, es seien nur mit den erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen ausgestattete und ordnungsgemäß angemeldete ausländische Arbeitskräfte für die Erfüllung des Subauftrages zu verwenden, zur Sicherstellung der Einhaltung dieser Vereinbarung auch Kontrollen notwendig sind. Hat sich der Arbeitgeber jedoch nur die Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse nachweisen lassen, entsprechende Kontrollen betreffend das Vorliegen der Genehmigungen nach dem AuslBG aber unterlassen, kann nicht von einem mangelnden Verschulden des Arbeitgebers an den ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG ausgegangen werden. Die bloße Anmeldung eines ausländischen Arbeitnehmers bei der Gebietskrankenkasse sagt über das gleichzeitige Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung nichts aus.

 

Mit dem Hinweis, dass er mit der Leasingfirma vereinbart hat, dass alle erforderlichen Unterlagen vorliegen müssen, vermag sich der Bw im Hinblick auf die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht zu entlasten, zumal er vor Arbeitsbeginn des polnischen Staatsangehörigen keine weiteren Kontrollen bezüglich der notwendigen Arbeitspapiere vorgenommen hat. Fest­zuhalten ist, dass der Bw erst aufgrund der durchgeführten Kontrolle die er­forderlichen Arbeitspapiere beim Geschäftsführer der X X e.U. angefordert hat. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass dem Bw zumindest fahrlässiges Vorgehen vorzuwerfen ist, weshalb der Bw die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Der Bw ist einschlägig vorbelastet (Straferkenntnis der BH Gmunden vom 9.2.2009, SV96-94-2008). Vorliegend ist daher die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro vorzugehen ist. Unter Zugrundelegung der einschlägigen Vorbelastung des Bw ist daher im gegenständlichen Fall von der Erstinstanz die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe für den Wiederholungsfall verhängt worden, weshalb sich ein weiteres Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht, erübrigen und sich zusätzliche begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich erweisen.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum