Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550567/12/Wim/Rd/Bu VwSen-550570/6/Wim/Rd/Bu

Linz, 13.05.2011

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der X GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. X, X, X, vom 16. März 2011 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der X GmbH betreffend das Vorhaben "X, X" nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2011, zu Recht erkannt:

 

Dem Nachprüfungsantrag wird keine Folge gegeben.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idgF iVm §§ 19, 70, 75, 123, 125, 126 u. 129 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I. Nr. 17/2006 idgF.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 16. März 2011 hat die X GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu im Wesentlichen aus, dass fristgerecht ein formrichtiges Angebot mit einer Angebotssumme von brutto 631.292,64 Euro gelegt worden sei.

 

Im Leistungsverzeichnis sei festgelegt worden, dass das Bodenmaterial aus­nahmslos rissfrei sein müsse und auch das Wandmaterial rissfrei sein solle und nur in Ausnahmefällen kleine Risse toleriert würden. Weiters würden Risse in der Größe wie auf der Musterplatte Nr.6 ersichtlich sei, nicht akzeptiert werden.

 

Bezüglich des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit sei eine Referenz­liste der maßgeblichen in den letzten fünf Jahren belieferten Bauten, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungser­füllung, sowie der Auftraggeber, verlangt worden. Als Mindestreferenz sei der Nachweis mindestens eines einschlägigen Referenzprojektes aus den letzten fünf Jahren verlangt worden, wobei dieses nur berücksichtigt wurde, wenn der Auftrag bereits abgeschlossen sei und der Bieter den Auftrag ordnungsgemäß durchgeführt habe. Als einschlägiges Referenzprojekt gelte nur eine Naturstein­lieferung mit Steinmaterial der im Ausschreibungstext geforderten Art und Qualität, mit einer Auftragssumme (allein oder als X Partner mit einer Beteiligung von mindestens 50%) von mehr als 0,1 Mio Euro. Weiters müsse der Nachweis des Referenzauftrages § 75 Abs.3 BVergG entsprechen und alle notwendigen Angaben enthalten, um beurteilen zu können, ob das Projekt den dargestellten Anforderungen entspreche.

 

Mit Telefax vom 7. März 2011 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der Firma X, X, X GmbH, mit einer Vergabesumme von 587.902,62 Euro als billigstes Angebot, den Zuschlag zu erteilen.

 

Die Antragstellerin bekundete ausführlich ihr Interesse am Vertragsabschluss und dass ihr bei Nichterteilung des Zuschlages ein Schaden durch den Verlust eines Referenzprojektes drohe und überdies bereits Kosten für die Angebotserstellung angefallen seien. Bei einem Auftragsvolumen von über 600.000,00 Euro brutto kalkuliere die Antragstellerin mit einem Gewinn im Ausmaß von ca 7%, sodass der reine Materialwert inkl. Verarbeitung, jedoch selbstverständlich exkl. Ver­legung, 587.102,16 Euro (631.292,64 minus 7%) betrage. Diese Summe sei beinahe mit der Angebotssumme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von (587.902,62 Euro) ident. Es sei nicht nachvollziehbar, dass ein Bieter, welcher nicht selbst produziere, sondern die zu liefernde Ware anzukaufen habe, die ausgeschriebene Leistung zu einem Betrag anbieten könne, welcher den Selbst­kosten der Antragstellerin entspreche.

 

Der ausgeschriebene Untersberger Kalkstein "Naturell" werde lediglich von zwei Unternehmern abgebaut, wobei eines dieser Unternehmen die Antragstellerin sei. Der Mitkonkurrent, welcher über einen direkten Abbruch am Untersberg verfüge, führe Abbauarbeiten in einem Bereich durch, welcher – geologisch bedingt – zu eher rissigem Endprodukt führe und daher dieses Produkt nicht dem Leistungs­verzeichnis entsprechen könne. Im Übrigen habe der Mitkonkurrent an der gegenständlichen Ausschreibung nicht als Bieter teilgenommen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin könne Produkte der ausgeschriebenen Leistungen aus­schließlich direkt von der Antragstellerin bzw jenem Mitkonkurrenten beziehen. Es sei daher aus wirtschaftlicher Sicht nicht nachvollziehbar, wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein rechnerisch richtiges, der Ausschreibung entsprechen­des Angebot legen könne, welches preislich unter jenem der Antragstellerin liege.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Durch­führung des Vergabeverfahrens im Sinne der Vergabebestimmungen und des Leistungsverzeichnisses verletzt. Wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin hinsichtlich der Anforderungen der technischen Leistungsfähigkeit ordnungsgemäß überprüft worden, wäre es auszuscheiden gewesen.   

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die X GmbH als Auftrag­geberin und die X, X, X GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin am Nachprüfungsverfahren betei­ligt.

 

2.1. Mit Stellungnahme vom 23. März 2011 wurde von der Auftraggeberin dem Vorhalt der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zu­schlags­emp­fängerin entgegengehalten, dass die präsumtive Zuschlagsemp­fängerin Referenzaufträge nachgewiesen habe und die in der Ausschreibungs­unterlage festgelegten Anforderungen erfüllt worden seien, zumal eine Be­stätigung der Leistungsempfängerin über die Natursteinlieferung vorgelegt worden sei und dies durch telefonische Nachfrage bei den referenzierten Auftraggebern überprüft worden sei.

 

Hinsichtlich der behaupteten mangelnden Ausschreibungskonformität des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Natursteinmaterials wurde ausgeführt, dass sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Prüfung der Angebote aufgefordert worden seien, Produkt-Muster (Stein-Platten) vorzulegen. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Muster-Platten hätten  hinsichtlich Art und Qualität den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien entsprochen. Hinsichtlich der Herkunft (sprich "Steinbruch") habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Rahmen eines Aufklärungsgespräches am 11.2.2011 erklärt, dass der angebotene Naturstein jedenfalls vom "Untersberg in Salzburg" komme, auf die – auf den konkreten Steinbruch bezogene – Bezugsquelle komme es daher nicht an. Nach Kenntnisstand der Auftraggeberin gebe es am Untersberg verschiedene Abbauberechtigte.

 

Bezüglich der kritisierten Preisplausibilität wurde von der Auftraggeberin ausgeführt, dass alleine die Tatsache, dass ein anderer Bieter günstiger angeboten habe, als die Antragstellerin, noch kein Argument gegen die Preisplausibilität des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin darstelle. Die Erklärung könnte durchaus auch darin liegen, dass die Antragstellerin – in falscher Einschätzung ihrer vermeintlichen Monopolstellung – einen überhöhten Preis angeboten habe.

Die Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien im Rahmen der Angebotsprüfung überprüft worden. Im Rahmen dieser Prüfung seien ua die sachverständige Kostenschätzung, Preisspiegel, eine ABC-Analyse und eine sogenannten Sensibilitätsprüfung berücksichtigt worden. Es habe nach sorgfältiger Prüfung der Preise keine Veranlassung bestanden, an der Angemessenheit und Plausibilität der Preise zu zweifeln. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei insbesondere nicht unterpreisig, sondern bewege sich vielmehr im Bereich des Marktüblichen. Dies zeige auch die geringe Differenz der Angebotspreise der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von lediglich 7,4%. Da die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise auf ihre Angemessenheit und Plausibilität hin sachverständig geprüft worden seien, bestünden auch keine Bedenken gegen ihre Vorgangsweise, mit äußerst günstigen Preisen anzubieten, um die faktische Vormachtstellung der Antragstellerin zu brechen.

 

2.2. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden mit Eingabe vom 25. März 2011 rechtzeitig begründete Einwendungen erhoben und darin ausgeführt, dass sie jahrelang im Projektgeschäft bei öffentlichen Auftragsvergaben tätig sei und sich jeweils als zuverlässiger Vertragspartner der öffentlichen Hand erwiesen habe. Aus diesem Grund sei es auch möglich gewesen, eine über die Mindestvoraussetzungen hinausgehende Referenzliste vorzulegen. Die Referenzliste sei von der Auftraggeberin eingehend geprüft worden und sei diese zum Ergebnis gekommen, dass die Einschreiterin in jeder Hinsicht ein leistungsfähiges und zuverlässiges Unternehmen darstelle. Es werde auch davon ausgegangen, dass sich die Auftraggeberin direkt mit den historischen Auftraggebern in Kontakt gesetzt habe und sich von der fachgerechten und ordnungsgemäßen Ausführung des damaligen Leistungs­gegen­standes überzeugt habe.

 

Die Einschreiterin habe mit Abgabe ihres Angebots ihre Kalkulation mit dem hiefür vorgesehenen Formblatt offen gelegt, welches einer Prüfung durch die Auftraggeberin unterzogen wurde. Ein Hinweis für eine vertiefte Angebotsprüfung aufgrund Unterpreisigkeit ergebe sich selbst nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht. Selbst sollte die Einschreiterin mit dem behaupteten Einstandspreis der Antragstellerin in Höhe von 587.000 Euro (brutto) kalkuliert haben, so würde sie mit ihrer Angebotssumme von 588.000 Euro (brutto) jedenfalls einen Deckungsbeitrag von 1.000 Euro generieren, sodass keinesfalls ein unter den Selbstkosten liegendes Angebot vorliegen könne.

 

Die Einschreiterin erkläre sich die Preisgestaltung der Antragstellerin dahingehend, dass diese veraltete Produktions- und damit einhergehende veraltete Kostenstrukturen habe, was es schlichtweg unmöglich mache, zu konkurrenzfähigen Preisen zu produzieren. Die Art und Weise, wie die Antragstellerin produziere, sei aber ihr hauseigenes unternehmerisches Risiko und Problem.

 

Zusammengefasst ergebe sich daher, dass sämtliche monierten Rechtswidrig­keiten der Antragstellerin tatsächlich nicht vorliegen würden.

 

2.3. Mit Schriftsatz vom 6.5.2011 hat die Antragstellerin noch ergänzend vorgebracht, dass ihr ein Recht auf Einsicht in die Kalkulation und die Referenzprojekte der präsumtiven Zuschlagsempfänger zustehen würde, da die Antragsstellerin nur ein konkretes Vorbringen erstatten könne, wenn ihr auch die im Rahmen der technischen Zuverlässigkeit geforderten Referenzprojekte bekannt gegeben würden. Die Realisierungen derartiger Referenzprojekte mit einem Auftragsvolumen von zumindest 100.000 Eure seien öffentlich zugänglich und lägen daher die Ausschlussgründe des § 23 BVergG keinesfalls vor.

 

Die erfolgte Überprüfung der Referenzen sei nicht ausreichend gewesen zumal nach ständiger Judikatur gefordert werde, dass der öffentliche Auftraggeber auch zu überprüfen habe, ob die in den Referenzen bestätigten Leistungen vom jeweiligen Auftragnehmer erfolgreich innerhalb der gesetzten Termine und Kosten fertig gestellt worden seien bzw. ob die historischen Auftraggeber mit den Leistungen der Bewerber zufrieden gewesen seien. Es habe sich ausschließlich um die Lieferung von Naturstein gehandelt. Es fänden sich in der Ausschreibung keine Hinweise, dass einzelne Teile dieser Natursteinlieferung wie beispielsweise fristgerechte Lieferung, Garantie, Skonto zusätzliche verlängerte Fristen und ähnliches gefordert worden seien, welche von der Gewichtung her unterschiedlich in der Ausschreibung gereiht worden seien. Es wäre daher nicht erforderlich und auch nicht möglich hier Richtigkeit der Berechnung bzw. Bewertung einzelner Punkte durch die Antragstellerin vorzunehmen bzw. anzufechten.

Fraglich sei warum die Auftraggeberin ein Aufklärungsgespräch für erforderlich erachtet habe, wenn doch die präsumtive Zuschlagsempfängerin Musterplatten vorgelegt habe, welche angeblich den Ausschreibungsbedingungen entsprechen würden und die präsumtive Zuschlagsempfängerin erklärt habe, dass der angebotene Naturstein jedenfalls vom Untersberg in Salzburg komme. Es entspreche keinesfalls den Intentionen des öffentlichen Vergabeverfahrens Aufklärungen von einem Bewerber zu einer Frage zu verlangen, ob die angebotene Leistung beinhaltend im konkreten Fall auch die Vorlage von Musterplatten, überhaupt den ausgeschriebenen anzubietenden Produkten entspreche. Es werde daher aus advokatischer Vorsicht auch vorgebracht, dass das gegenständliche Aufklärungsgespräch gesetzwidrig gewesen sei.

 

Zur Preisbildung wurde angeführt, dass die Auslieferung eines Natursteins ausgeschrieben worden sei, welcher defacto nur am Untersberg abgebaut werde. Es bestünden jedoch lediglich zwei Unternehmungen welche Untersberger Marmor abbauen würden. Jeder Anbieter der Steinlieferung müsse den Naturstein von der Antragstellerin oder der zweiten Mitbewerberin erwerben oder von einer dritten Person ankaufen, welche diesen wiederum von einem der beiden Steinbrüche erworben haben müsse. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin den angebotenen Naturstein jedenfalls zukaufen müsse, wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung dort durchzuführen.

Eine kalkulatorische Plausibilität sei dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht entnehmbar, da diese den angebotenen Naturstein wie zuvor ausgeführt, ankaufen müsse. Der Preisunterschied zwischen Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin sei daher kalkulatorisch nicht mehr nach vollziehbar und somit auch nicht plausibel.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2011 bei denen unter Einbeziehung der Parteien und ihrer Vertreter eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte.

 

3.2.1. Die Antragstellerin hat in der Verhandlung vom 10. Mai noch zusammengefasst, im Wesentlichem vorgebracht, dass ihrer Auffassung nach die entsprechenden Referenzen für das Material Untersberger Kalkstein Naturell helle Sorte zu liefern gewesen seien, wobei insbesondere auch zu hinterfragen sei, ob bei den eingeforderten Referenzen ein rissfreier Boden gefordert bzw. erbracht worden sei. Auch die Frage 6 der Aufklärung impliziere, dass hier ein Untersberger Kalkstein ausgeschrieben worden sei.

 

Hinsichtlich der angeforderten Referenzen werde zugestanden, dass nach dem entsprechenden Formblatt rein formal auch die fachgerechte Ausführung bestätigt werde.

Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien in den Mindestreferenzen Granitlieferungen bestätigt worden und sei Granit keinesfalls ein gleichwertiges Material zum Kalkstein bzw. Untersberger Marmor.

Eine erst im Zuge der Verhandlung vorgelegte Referenz sei nicht zu berücksichtigen, da die Überprüfung erst nach Abschluss des Prüfberichtes erfolgt sein und somit nicht als fristgerecht bei der Angebotslegung als Mindestreferenz ausgewiesen worden sei.

 

3.2.2. In der Verhandlung vom 10. Mai 2011 hat sich die Auftraggeberin gegen die beantragte Akteneinsicht ausgesprochen.

Weiters wurde vorgebracht, dass das ausgeschriebene Material nur beispielhaft angeführt worden sei und sich daher auch die Referenzen nur auf ein beispielhaftes, das heißt auch ähnliches Material beziehen würden. Es könne durchaus sein, dass es nicht nur am Untersberg sondern auch woanders ein vergleichbares Material gebe und wäre dieses aus Sicht der Auftraggeberin zulässig. Die Auftraggeberin habe den Bieterkreis nicht auf nur zwei Bieter einschränken wollen, sondern sich ein weiteres Bieterfeld offen gehalten.

 

Hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit sei die Prüfung so erfolgt, dass hier die Art der Lieferung hinterfragt worden sei, nämlich die Plattengröße und Plattenstärke. Generell sei bei der Überprüfung der Referenzen nur geprüft worden, ob Naturstein geliefert worden sei und nicht genau das ausgeschriebene Material.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe eine umfangreiche Referenzliste vorgelegt, nach der auch verschiedenes Steinmaterial geliefert worden sei. Über Nachfrage sei auch eine Mindestreferenz für eine Kalksteinlieferung vorgelegt worden aber erst nachträglich nach Abschluss des Prüfberichtes. Diese sei aber schon in der ursprünglichen Referenzliste enthalten gewesen.

Die vorgenommene Kostenschätzung sei vom tätigen Architekten durchgeführt worden, der auch Erfahrungen in diesem Bereich habe, was sich auch dadurch zeige, dass er mit der Kostenschätzung sehr nahe an den Angeboten gelegen sein.

 

3.2.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat in der Verhandlung vom 10. Mai noch zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Auftraggeberin rechtmäßig entschieden und gesetzmäßig gehandelt habe. Insbesondere gehe aus der Ausschreibung hervor, dass der Untersberger Kalkstein Leitprodukt gewesen sei und durchaus auch andere Materialien zulässig gewesen seien sofern diese gleichwertig wären. Dies beziehe sich auch auf die zu liefernden Referenzen. Diesbezüglich habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch nachgewiesen, dass sie leistungsfähig sei. Das Nachreichen einer bereits in der Referenzliste angeführten Referenz sei zulässig und  habe keine wettbewerbs­verzerrende Wirkung, da das Vorhaben bereits abgeschlossen sei und keinen Einfluss auf die Wettbewerbsposition haben könne.

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­relevanten Sachverhalt aus:

 

3.3.1. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist das Bauvorhaben "X, Paket 3/5 Natursteinlieferung". Ausgeschrieben wurde ein öffentlicher Bauauftrag, die Vergabe soll nach den für den Oberschwellenbereich geltenden Vorschriften erfolgen. Der geschätzte Auftragswert für das gesamte Bauvorhaben überschreitet den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens "Bauwerk Ausbau" dieses Loses beläuft sich auf ca. 27,27 Mio Euro. Der durch den tätigen Architekten geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Loses "Natursteinlieferung" beläuft sich auf 606.101,50 Euro. Der Zuschlag erfolgt nach dem Billigstbieterprinzip.

 

Die gegenständlichen Bauleistungen wurden am 8.10.2010 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und in der Amtlichen Linzer Zeitung ausgeschrieben.

 

Entsprechend den Ausschreibungsunterlagen wurde zur Vergabe der gegenständlichen Leistungen das offene Verfahren gewählt. Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstbieterprinzip).

 

3.3.2. Gemäß Punkt 00.11.31 Z der Vergabebestimmungen "Qualitäts­gleich­wertigkeit" sind grundsätzlich alle im LV angeführten Produkte als beispielhafte Beschreibungen zu betrachten.

 

Position 01 05 00. Z "Allgemeine Bestimmungen" des Leistungsver­zeichnisses lautet im Absatz mit der Überschrift "Beispielhafte Materialien/Er­zeugnisse/Typen: "Sind im Leistungsverzeichnis zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen angegebenen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen angeführt, können – soferne vorgesehen – in der jeweiligen Bieterlücke gleichwertige Bauprodukte angeboten werden. Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind bei den angegebenen Positionen beschrieben. Auf Verlangen der AG weist der Bieter die Erfüllung der Gleichwertigkeit vollständig nach. Setzt der Bieter in die Bieterlücke keine Produkte seiner Wahl ein, gelten die beispielhaften Bauprodukte als angeboten. Für die von der AG genannten beispielhaften Bauprodukte gilt die Erfüllung der Kriterien auch ohne Nachweis als erbracht."

 

In der Position 01 05 00.16420 Z ist als Schnittstellendefinition zwischen Natursteinlieferung (Paket 05) und Naturstein-Verlegung/Transport (Paket 06) festgelegt, dass die Herstellung sämtlicher Natursteinmaterialien (Fertigung nach Maß, mit fertiger Oberfläche und den diversen Montagezusatzbearbeitungen) Gegenstand dieses Leistungsverzeichnisses ist. Die Qualitäts- und Mengenabnahme der Natursteinmaterialien hat jeweils im Vorfeld (vor der Verpackung bzw. Verladung) – in Koordination zwischen dem Auftragnehmer- Natursteinlieferung, dem AN Naturstein-Verlegung und dem Auftraggeber zu erfolgen. Die Terminvereinbarung für die Abnahme erfolgt durch den Auftragnehmer Natursteinlieferung. Nach Materialfreigabe hat der Auftragnehmer des Paketes 05 (Natursteinlieferung) das Material auf handelsüblichen Paletten in gängigen Tonnagen zur Verfügung zu stellen.

 

In der Leistungsgruppe 01 05 28. Z findet sich die allgemeine Erläuterung: "Dieses Leistungsverzeichnis umfasst die Anfertigung der Natursteinmaterialien (z.B. Platten und Leistenmaterial, Winkelstufen, etc.) für Boden-, Wand- und Deckenverkleidungen."

 

Position 01 05 28.00100 Z "Freigabe Steinmaterial" lautet: "Vor Beginn der Arbeiten ist eine Begehung des Steinbruches mit dem Architekt erforderlich. Dabei werden geeignete Steinblöcke bzw. Bereiche des Steinbruches festgelegt und zur weiteren Bearbeitung freigegeben. Für Teillieferungen sind jeweils vor Auslieferung Abnahmen durch Architekt und Natursteinverleger anzumelden und terminlich zu koordinieren."

 

Position 01 05 28.1100B Z "Material zu 28.11 Beispiel AG" lautet:

"Betrifft Position(en) 281101DZ, 28.1111EZ, 281112AZ.

Beispielhaftes Material: Qualitativ hochwertiger biogener Kreide–Kalkstein aus Korallenkalk mit hoher Dichte (vorwiegend Plassenkalk) mit Calcit verkittet. Ausgewählte Variante Untersberger Kalkstein "Naturell" (helle Sorte)."

 

Diese Formulierung ist als Block durchgehend in Kursivschrift abweichend von der anderen Positionsbeschreibung geschrieben.

 

Weiter unten in der Position findet sich die Formulierung: "Angeboten ist das beispielhafte oder ein Material gleichwertiger Art. Kriterien der Gleichwertigkeit: Naturstein gilt als gleichwertig, wenn er mangels besonders definierter Kriterien dem beispielhaft angeführten Naturstein in Farbe, Textur (Zeichnung, Äderung, Maserung usw.), Struktur (Kornverteilung) und den technischen Kennwerten (sh. Ö-Norm B 7213 Tabelle 1) entspricht.

Angeboten: .........................…."

 

Die anschließende Position 01 05 28.1101 Z lautet: "Herstellen von Fußbodenbelag innen mit Platten aus Naturstein. scharfkantig.

Natursteinmaterial: Qualitativer hochwertiger biogener Kreide-Kalkstein aus Korallenkalk mit hoher Dichte (vorwiegend Plassenkalk) mit Calcit verkittet.

Ausgewählte Variante: Untersberger Kalkstein "Naturell" (helle Sorte)."

 

In der Folge werden petrografische Kennwerte über Druckfestigkeit, Wasseraufnahme, Ankerausbruchsfestigkeit, Biegefestigkeit, Rohdichte Frostbeständigkeit und Rutschklasse angegeben.

Anschließend findet sich die Formulierung: "Der ausgeschriebene Naturstein zeigt durch die vom Auftraggeber aufgelegten Muster, die Bandbreite der Farbabweichung. Anhand der aufgelegten Grenzmuster wird die gewünschte farbliche Sortierung definiert, sie beinhaltet auch Muster, welche nicht gewünscht sind. Diese Muster sind von den Bietern in der Anbotsphase bei der Projektsteuerung  in Linz zu besichtigen. Die aufgelegten 12 nummerierten Natursteinparten gelten als Grenzmuster: Nr. 4 ist zu stark strukturiert und wird nicht akzeptiert. Nr. 1 und 2 sind zu rötlich und werden nicht akzeptiert. Nr. 7 und 8 stellen die max. Rotfärbung der Platten dar! Das angebotene Material soll sich in der optischen Bandbreite der Platten 3,5,6,9,10,11 und 12 bewegen!

Das angebotene Bodenmaterial muss ausnahmslos rissfrei sein.

 

Laut Pos. 01 05 28.3101 Z soll das Wandmaterial rissfrei sein, es werden nur in Ausnahmefällen kleine Risse toleriert, sofern "(…) sie sauber geharzt sind (Verspachtelungen der Risse mit Epoxy- oder Polyesterharz".

 

Auch in weiteren Detailpositionen finden sich praktisch gleichlautende Formulierungen hinsichtlich Materialbeschreibung.

 

3.3.3. Punkt 00.11.03 Z der Vergabebestimmungen lautet: Einzureichen sind folgende Unterlagen:

Verlangte Nachweise (Eigenerklärungen laut den Richtlinien des § 70 Abs. 2 BVergG idgF inklusive aller Novellierungen sind zulässig!)

Verlangte Formblätter und Vadiumsnachweis.

.....

Punkt 00.11.13B Z der Vergabebestimmungen verlangt zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit einen Referenzlistenauszug der maßgeblichen in den letzten 5 Jahren belieferten Bauten, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der Auftraggeber. Weiters muss der Bieter über einschlägige Erfahrungen verfügen.

 

Als Mindesteignung wird der Nachweis für mindestens ein einschlägiges Referenzprojekt aus den letzten 5 Jahren verlangt. Als einschlägiges Referenzprojekt gelten laut Ausschreibungsunterlage Punkt 00.11.13B Z Aufträge mit einer Auftragssumme von mehr als 0,1 Mio Euro. Auftragsgegenstand muss die Lieferung von Steinmaterial der im Ausschreibungstext geforderten Art und Qualität sein. Voraussetzung für die Berücksichtigung als Referenzprojekt ist, dass der Auftrag bereits abgeschlossen ist und der Bieter den Auftrag ordnungsgemäß durchgeführt hat.

 

Dazu wird eine vom referenzierten Auftraggeber (Leistungsempfänger) unterfertigte Referenzbestätigung lt beigeschlossenem Formblatt verlangt in dem im Punkt 6 die Betätigung über die fachgerechte und ordnungsgemäße Ausführung der Leistung entsprechend der § 75 BVG vorgesehen ist.

 

3.3.4. Innerhalb der Angebotsfrist sind drei Angebote gelegt worden und fand die Angebotseröffnung am 24. Jänner 2011 statt. Die eingegangenen Angebote wurden im Sinne des § 118 BVergG 2006 verlesen. Nach dem Gesamtpreis brutto ergibt sich folgende hier relevante Reihenfolge der Angebote: Präsumtive Zuschlagsempfängerin: 587.902,62 Euro, Antragstellerin: 631.292,64 Euro.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat darin den "Untersberger Kalkstein Typ A" angeboten. Dem Angebot wurden zwei Mindestreferenzen angeschlossen auf dem entsprechenden Formblatt in dem die fachgerechte und ordnungsgemäße Ausführung bestätigt ist betreffend eine Granitlieferung jeweils für den Auftraggeber X. Weiters wurde eine dreiseitige Referenzliste vorgelegt in der sich unter anderem neben diesen beiden angeführten Mindestreferenzen auch die Referenz betreffend die Natursteinlieferung von Kalkstein an die X und X mit der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft befindet.

 

Nach Abschluss des Angebotsprüfungsverfahrens wurde über Aufforderung der Auftraggeberin am 22. März 2011 eine Mindestreferenz mit dem entsprechenden Formblatt der Bestätigung über die fachgerechte und ordnungsgemäße Ausführung vorgelegt für diese Kalksteinsteinlieferung im Auftragswert von 126.300 Euro.

 

3.3.5. Die Auftraggeberin hat im Zuge der Angebotsprüfung ein Aufklärungsgespräch sowohl mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch der Antragstellerin geführt. Dabei wurde beiden unter anderem die Frage 6 betreffend die Einordnung des angebotenen Produktes zum Leitprodukt gestellt, wobei auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin bestätigt hat, dass der angebotene Stein vom Untersberg in Salzburg kommt und in der Färbigkeit den Grenzmustern entspricht. Überdies wurden zwei Musterplatten zur Verfügung gestellt, welche die gestellten Kriterien erfüllten. Weiters wurde vorher auch schon schriftlich  bestätigt, dass das Material vom Untersberg stammt.

 

Hinsichtlich der Preisangemessenheit wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin durchgeführt und wurden auch im Aufklärungsgespräch noch bestimmte Positionen besprochen und diese von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nochvollziehbar erklärt. Überdies wurde ein Preisspiegel erstellt sowie eine ABC–Analyse in der die Positionen im Leistungsverzeichnis nach den Positionspreisen, die 80% der Auftragssumme ausmachen, sortiert wurden. Weiters wurden die Angebote einer Sensibilitätsanalyse unterzogenen bei der alle Positionen mit Auf- und Abschlägen von 5 bzw. 10% versehen wurden, wobei kein Bietersturz festgestellt worden ist.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Vergabeunterlagen und Schriftsätzen und aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Er wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen auch von keiner Verfahrenspartei substantiell bestritten.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die X GmbH ist 100 %ige Tochter der X GmbH, diese ist wiederum 100 %ige X GmbH, welche wiederum im 100 %igen Eigentum des X steht. Die X GmbH stellt als Unternehmen im Sinne des Art. 127 Abs.3
B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprü­fungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

4.1.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungs­senat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabever­fahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antrag­steller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.                sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw die Antragstellerin in dem von ihm bzw ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.                diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

4.1.3. Gem. § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem im diesem Bundesgesetz vorgesehnen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gem. § 70 Abs. 1 BVergG hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre

1. berufliche Befugnis,

2. berufliche Zuverlässigkeit,

3. finanzielle und  wirtschaftliche Leistungsfähigkeit  sowie

4. technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben.

Gemäß § 70 Abs. 2 BVergG 2006 können Bewerber oder Bieter ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und  die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

Nach Abs. 3 leg.cit. kann bei der Vergabe von Aufträgen der Auftraggeber die Vorlage bestimmter Nachweise von bestimmten Bewerbern und Bietern verlangen, sofern dies nach Auffassung des Auftraggebers erforderlich ist. Bei der Vergabe von Bauaufträgen deren geschätzter Auftragswert mind. 120.000 Euro beträgt und der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen deren geschätzten Auftragswert mind. 80.000 Euro beträgt, hat der Auftragsgeber vor Zuschlagserteilung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlags­empfänger jedenfalls zu verlangen. Nach Abs. 4 kann nach Maßgabe des Abs. 3 der Auftraggeber den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessene Frist vorzulegen bzw vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern.

 

Gemäß § 75 Abs. 1 BVergG 2006 kann als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gem. § 70 Abs. 1 Z 4 der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu lieferten Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die im Absatz 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen.

 

Nach § 75 Abs. 3 BVergG 2006 müssen Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) jedenfalls folgende Angaben enthalten:

1. Name und Sitz des Leistungsempfängers sowie Name der Auskunftsperson;

2. Wert der Leistung;

3. Zeit und Ort der Leistungserbringung;

4. Angabe, ob die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

 


Gemäß § 79 Abs. 2 BVergG sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise gemäß den §§ 71, 72, 74 u. 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

 

Gemäß § 108 Abs. 1 Z 6 BVergG 2006 muss ein Angebot insbesondere enthalten auch sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte oder von Bieter für notwendig erachtete Erläuterungen oder Erklärungen; nach Z 7 die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert eingereichten Unterlagen.

 

Vor der Novelle 2009 des BVergG 2006 waren hier unter Z7 noch ausdrücklich die Nachweise über die Befugnis, die Zuverlässigkeit, die finanzielle, wirtschaftliche sowie die technische Leistungsfähigkeit, die gemäß den §§ 71, 72, 74 u. 75 verlangt wurden, vorgesehen.

 

Gemäß § 123 Abs. 1 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien. Nach Abs. 2 ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen zu prüfen:

1. ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde,

2. nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters,

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist,

4. die Angemessenheit der Preise,

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Gem. § 125 Abs. 2 BVergG 2006 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

Nach Abs. 3 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 u 5 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gem. §79 Abs. 4 aufweisen oder

3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

Nach Abs. 4 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zum prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.

Nach Abs. 5 muss der Auftraggeber im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung vom Bieter verbindliche, schriftliche; bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische Aufklärung verlangen.

 

Nach § 126 Abs. 1 BVergG 2006 ist, sofern sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung ergeben oder werden Mängel festgestellt, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Angebote beizuschließen.

 

Gemäß § 129 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

……

2. Angebote von Bietern deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisge­staltung) aufweisen;

4. den Angebotsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind.

 

4.1.4. Gemäß § 17 Abs. 3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interesse einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

 

4.2. Zum Ausschreibungsgegenstand hat sich in der mündlichen Verhandlung eine Diskrepanz hinsichtlich des ausgeschriebenen Natursteinmaterials zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin dahingehend gezeigt, ob dezidiert nur ein Kalkstein vom Untersberg oder nur ein mit diesem vergleichbarer Kalkstein ausgeschrieben wurde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen und somit hinsichtlich der Willenserklärungen des Auftraggebers ausgesprochen hat, ist dabei vom objektivem Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszugehen (zuletzt VwGH 25.1.2011, GZ 2006/04/0200).

 

Im Leistungsverzeichnis wird das Material zum ersten Mal in Pos. 01 05 28.1100B Z beschrieben, wobei hier von "Beispielhaftes Material" bis "Kalkstein "Naturell" (helle Sorte)" diese Textposition einheitlich in Kursivschrift geschrieben ist, während die anderen Beschreibungen in dieser Position in Normalschrift geschrieben sind. Die Beschreibung beginnt mit der Formulierung "Beispielhaftes Material" und der näheren Erklärung, enthält aber dann auch die Formulierung "Ausgewählte Variante: Untersberger Kalkstein "Naturell" (helle Sorte). Die Gesamtbeschreibung steht unter der Überschrift: "Material zu 28.11 Beispiel AG". Weiter unten in dieser Position findet sich die Formulierung "Angeboten ist, das beispielhafte oder ein Material gleichwertiger Art". Anschließend sind Kriterien für die Gleichwertigkeit mit dem beispielhaften angeführten Naturstein in Farbe, Textur, Struktur und den technischen Kennwerten angegeben. Gleich darunter befindet sich die Bieterlücke eingeleitet mit dem Wort "Angeboten: ....".

Erst in den Folgepositionen findet sich immer wieder der Begriff "Ausgewählte Variante Untersberger Kalkstein Naturell" oder ähnliches.

 

Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass die Formulierung ausgewählte Variante und die tatsächliche Anführung von Untersberger Kalkstein Naturell in diesem Zusammenhang immer im Konnex mit dem kursiv geschriebenen Block zu sehen ist. Es ist daher gerade aus diesem Zusammenhang abzuleiten, dass sehr wohl in der Ausschreibung  ein Kalkstein ausgeschrieben wurde, der dem Untersberger Kalkstein Naturell von den Eigenschaften her entspricht, aber es sich nicht ausschließlich um diesen Kalkstein handelt muss von der Herkunft her. Die verwendete Formulierung "Ausgewählte Variante" bezieht sich daher immer nur auf die Nennung des Leitproduktes.

Dafür spricht auch der Inhalt des Punktes 00.11.31 Z der Vergabebestimmungen wonach grundsätzlich alle im LV angeführten Produkte als beispielhafte Beschreibungen zu betrachten sind und die Position 01 05 00.Z.

Die Frage 6 des Aufklärungsgespräches bezog sich auf das angebotene Produkt und die Gleichwertigkeit mit dem Leitprodukt, gibt aber keinen Ausschlag für den Ausschreibungsinhalt und dessen Auslegung, da damit der Inhalt der Ausschreibung nicht mehr verändert werden kann und es auf den objektiven Erklärungswert und nicht die Absicht der Auftraggeberin ankommt.

 

4.3. Die Auftraggeberin hat sich im Angebotsprüfungsverfahren von der angebotenen Qualität und dem angebotenen Produkt insofern ausreichend überzeugt, als Erklärungen für die geforderte Qualität eingeholt wurden und auch Musterplatten von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin über Aufforderung vorgelegt wurden, die die Ausschreibungskonformität des angebotenen Kalksteines belegen. Die Prüfung kann sich jedoch nur auf die Bieterin und nicht auch auf deren Zulieferer, der nicht einmal bekanntzugeben war, beziehen.


Ein Aufklärungsgespräch im Sinne der Bestimmungen über die Angebotsprüfung war sehr wohl zulässig, als sich aus dem angebotenen Steinmaterial Unters­berger Kalkstein Typ A, nicht ohne weiteres erkennen ließ, ob dieses den geforderten Kriterien entspricht.

 

Die Antragstellerin hat ihre vagen Formulierungen, wonach es beim zweiten Steinbruch am Untersberg durch die Geologie "eher" zu einem rissigen Endprodukt kommt durch nichts näher belegt und konnten angesichts der vorgenommenen Prüfung keine Bedenken hinsichtlich der Ausschreibungs­konformität des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin geweckt werden.

 

Überdies hat die Auftraggeberin durch die Bestimmungen in der Ausschreibung, wonach es Abnahmeprüfungen am Steinbruch für die zur Verarbeitung gelangenden Blöcke durch den Architekten gibt sowie auch Freigaben durch die Verlegefirma (s. Pos. 01 05 00.16420 Z und 01 05 28.00100 Z), ausreichend dafür vorgesorgt, dass ihr das gelieferte Material für die Bodenplatten auch tatsächlich in rissfreier Qualität zur Verfügung gestellt wird.

 

4.4. Hinsichtlich der Referenzen ist in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, dass als einschlägiges Referenzprojekt Aufträge über Natursteinlieferungen mit Steinmaterial in der im Ausschreibungstext geforderten Art und Qualität gelten. Diese Formulierung, ART und QUALITÄT ist noch dazu groß und fett geschrieben. Für einen objektiven Erklärungsempfänger ergibt sich in Anwendung der allgemeinen Auslegungsgründsätze, dass die geforderte Mindestreferenz für den ausgeschriebenen Kalkstein gilt, der aber nicht zwingend vom Untersberg stammen muss, aber die geforderten Eigenschaften aufweisen muss. Der nähere Inhalt der Referenz ergibt sich aus der bestandskräftigen Ausschreibung einschließlich des enthaltenen Referenzformulares.

Die Auftraggeberin selbst hat jedoch offensichtlich diese Anforderungen anders verstanden und dabei nur, wie von ihr in der Verhandlung ausgeführt, auf eine Natursteinlieferung egal welchen Materials und den Plattenzuschnitt und die Plattendicke udgl. abgestellt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat mit den im Angebot vorgelegten Mindestreferenzen über Granitlieferungen, wobei es sich dabei unbestrittenermaßen eindeutig um keinen Kalkstein handelt, dem nicht entsprochen. Dies wurde allerdings aus den oben erwähnten Gründen von der Auftraggeberin nicht im Rahmen der Angebotsprüfung beanstandet.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat somit ein mangelhaftes Angebot im Sinne eines unvollständigen Angebotes gelegt. Hätte die Auftraggeberin dies bemerkt, so wäre hier eine Mängelbehebung zu veranlassen gewesen, da ja in der Referenzliste hier eine Vielzahl von Steinverlegungen angeführt war, darunter auch die nachträglich vorgelegte Mindestreferenz zur Lieferung von Kalkstein, die auch von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung nicht beanstandet bzw. bezweifelt wurde.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat durch ihr verspätetes Vorgehen jedoch nicht den Inhalt des für sie bindenden Angebotes verändert, sondern nur eine bereits bestehende Referenz letztendlich nachgereicht, die zudem grundsätzlich schon in der ursprünglich vorgelegten Referenzliste angeführt war. Durch die Vorlage dieser inhaltlich entsprechenden Mindestreferenz in der auch die fach- und ordnungsgemäße Ausführung bestätigt wurde, hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin inhaltlich die Kriterien der Ausschreibung auch hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit auf jedem Fall erfüllt und ergeben sich keine Zweifel an dieser.

Dass dies nicht, wie vom Regime des Bundesvergabegesetzes vorgesehen, im Zuge einer Mängelbehebung erfolgt ist, sondern erst nach Angebotsprüfung bedeutet das Vorliegen von Rechtswidrigkeiten sowohl bezüglich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch der Auftraggeberin.

 

Grundsätzlich wurde in den Vergabeunterlagen auch die Möglichkeit  einer Eigenerklärung offen gelassen und ist seit der Vergaberechtsnovelle 2009 hier das Vergaberegime in Bezug auf die vorgesehene Eigenerklärung bezüglich vorzulegender Referenzen als weniger strikt anzusehen, sodass die zwar vorliegenden Rechtswidrigkeiten für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss sind, da die unvollständige Angebotsprüfung im Nachprüfungsverfahren nachgeholt wurde und daher sich aus einer Zusammenschau der Gesamtumstände hier keine Verbesserung der Wettbewerbsposition der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergibt, da die nachgereichte Referenzlieferung bereits vor Angebotslegung erfolgt ist und im Angebot diese Referenz in der Referenzliste auch bereits angeführt war.

Es ist somit auch kein Verstoß gegen die allgemeine Vergabegrundsätze des § 19 Abs. 1 BVergG 2006 zu erkennen. Auch bei ordnungsgemäßer Angebotsprüfung wäre über den Weg der Mängelbehebung die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erwiesen worden und wäre diese für die Zuschlagsentscheidung vorzusehen gewesen.

 

Eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung kommt daher im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 VergRSG 2006 mangels wesentlichem Einfluss der Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht im Betracht.

 

Die Einsichtnahme in die Referenzen war entgegen dem Antrag der Auftraggeberin zu gewähren, da damit, wie die Antragstellerin zutreffend ausgeführt hat, keine Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse verletzt werden, da es sich um abgeschlossene Aufträge handelt, die jederzeit auch öffentlich besichtigt werden können. Überdies hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin einer Bekanntgabe der Mindestreferenzen ausdrücklich auch zugestimmt und wurden im Sinne der Gleichbehandlung auch die Mindestreferenzen der Antragstellerin in der Verhandlung erörtert.

 

4.5. Zur Preisangemessenheit ist auszuführen, dass die Angebotspreise sowohl der Antragsstellerin als auch der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nur in etwa ca. 3-4% von der Kostenschätzung, die von einem fachkundigen Architekten vorgenommen wurde, abweichen und daher an und für sich nicht den Anschein einer Spekulation oder Unplausibilität haben. Sie liegen auch zueinander nur im Abstand von ca. 7%.

Die Auftraggeberin hat sogar in einer vertieften Angebotsprüfung (wie von der Antragstellerin gefordert) die Angemessenheit der angebotenen Preise geprüft, wobei hier neben einem Preisspiegel und einer ABC-Analyse in Form einer näheren Betrachtung der maßgeblicheren Preispositionen auch eine Sensilibitätsanalyse durchgeführt wurde. Weiters wurden in Aufklärungen größer abweichende Positionen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinterfragt und von dieser auch nachvollziehbar aufgeklärt. Der Unabhängige Verwaltungssenat kann hinsichtlich der Preisangemessenheit des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hier keine Mängel erkennen oder gar eine unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat erklärt, dass in ihrem Angebotspreis auch noch ein Gewinn für sie und ihren Lieferanten enthalten sei. Dies wäre aber, da es sich bei diesem Auftrag um ein besonderes Referenzprojekt handelt nicht einmal unbedingt notwendig, da hier sogar ein Anbieten ohne Gewinnzuschlag keinen unplausiblen Preis darstellen würde.

 

Eine Einsicht in die Kalkulationsgrundlagen und auch in die Angebotsprüfung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wie von der Antragstellerin gefordert widerspricht den Grundsätzen des § 17 Abs. 3 AVG, da dies eine Schädigung berechtigter Interessen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, nämlich von Geschäfts­geheimnissen, bedeuten würde und dies auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung  nicht zulässig ist.

 

5. Da hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Gründe für die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung bestehen, war dem Nachprüfungsantrag keine Folge zu geben. Damit kommt auch ein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren im Sinne des § 23 Abs. 1 u. 2 Oö. VergRSG 2006 nicht im Betracht, der überdies auch nicht beantragt wurde.

 


6. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 20,40 Euro und für die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen der postalisch zuge­stellten Ausfertigung bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Anlage

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

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