VwSen-401103/5/SR/Sta

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit Bundesgesetz BGBl I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), laut nunmehrigen Angaben ein Staatsangehöriger von x (bei der Einleitung des Asylverfahrens behauptete der Bf noch, Staatsangehöriger von x zu sein), geboren am x, die Identität ist derzeit ungeklärt, reiste am 26. Februar 2007 von Italien kommend illegal in Österreich ein und stellte am 26. Februar 2002 einen Antrag auf internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag) beim Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen. Unter der Zahl 07 02.097 wurden der Asylantrag gemäß § 3 AsylG 2005 (im Folgenden: AsylG) und gleichzeitig der Antrag auf subsidiären Schutz gemäß § 8 AsylG abgewiesen. Gemäß § 10 AsylG wurde die Ausweisung nach x verfügt. Die dagegen erhobene Beschwerde hat der Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 17. November 2009 abgewiesen.

Mit Bescheid vom 18. Oktober 2007, Zl. MDS3-F-2007, hat der Bezirkshauptmann von Mödling ein auf 10 Jahre befristetes Rückkehrverbot gegen den Bf erlassen. Die dagegen erhobene Berufung hat der Sicherheitsdirektor von Niederösterreich mit Bescheid vom 18. April 2008, Zl. E1/12220/2007, zugestellt durch Hinterlegung am 20. Mai 2008, abgewiesen.

Folgende rechtskräftigen Verurteilungen des Bf scheinen bisher in Österreich auf:

1. LG Wiener Neustadt vom 18.06.2007, 036 Hv 79/07b, wegen § 27 Abs. 1 erster und zweiter Fall SMG, § 27 Abs. 1 sechster Fall und Abs. 2 Ziffer 2 erster Fall SMG: 4 Monate Freiheitsstrafe, bedingt nachgesehen (rk. seit 22.06.2007).
2. LG Wiener Neustadt vom 09.08.2007, 036 Hv 105/07a, wegen § 27 Abs. 1 erster und zweiter Fall SMG, § 27 Abs. 1 sechster Fall und Abs. 2 Ziffer 2 erster Fall SMG: 4 Monate Freiheitsstrafe (rk. seit 14.08.2007).
3. LG für Strafsachen Wien vom 13.03.2009, 142 Hv 21/09p, wegen § 27 Abs. 1 Ziffer 1 achter Fall, § 27 Abs. 3 SMG, § 15 StGB und § 27 Abs. 1 Ziffer 1 erster und zweiter Fall SMG: 4 Monate Freiheitsstrafe (rk. seit 13.03.2009).
4. LG für Strafsachen Wien vom 10.05.2010, Zahl 141 Hv 61/10i, wegen § 27 Abs. 1 Z. 1 achter Fall SMG und § 15 StGB, § 27 Abs. 3 SMG, § 241e Abs. 3 StGB, § 231 Abs. 1 StGB, § 229 Abs. 1 StGB und § 27 Abs. 1 Ziffer 1 erster und zweiter Fall SMG: 9 Monate Freiheitsstrafe (rk. 11.05.2010)

In folgenden Zeiträumen befand sich der Bf in Haft in den genannten Justizanstalten:

*       JA Wiener Neustadt                 01.06.2007 – 18.06.2007

*       JA Wiener Neustadt                 19.07.2007 – 30.08.2007

*       JA Gerasdorf                                     14.05.2009 – 03.09.2009

*       JA Wien-Josefstadt                           15.04.2010 – 08.06.2010

*       JA Ried im Innkreis                  08.06.2010 – 14.01.2011

Nach der Entlassung aus der JA Gerasdorf im September 2009 ist der Bf illegal in die Schweiz ausgereist und hat dort einen Asylantrag gestellt.

Am 15. Dezember 2009 wurde der Bf von der Schweiz nach Österreich (Flughafen Wien-Schwechat) abgeschoben. Nach der Ankunft in Österreich verhängte der Polizeidirektor von Schwechat über den Bf die Schubhaft.

Bei der niederschriftlichen Befragung am 15. Dezember 2009 gab der Bf an, dass ihm bekannt sei, dass sein in Österreich anhängiges Asylverfahren rechtskräftig negativ abgeschlossen und gegen ihn ein Aufenthaltsverbot bestehe. Die illegale Ausreise in die Schweiz begründete der Bf damit, dass er nach seinem Gefängnisaufenthalt so geschwächt gewesen sei und in Österreich keine Unterstützung erhalten habe. Deshalb sei er vor ca. 2 Monaten ausgereist und habe in der Schweiz einen neuerlichen Asylantrag gestellt. Aufgrund dessen sei er nach Österreich zurückgeschickt worden. Ein Reisedokument besitze er nicht und nach x möchte er nicht zurückkehren. Die Gründe habe er bereits im Asylverfahren genannt.

Am 14. Jänner 2010 äußerte der Bf gegenüber einem Beamten des PAZ Schwechat, dass "er sterben möchte, er keine Zukunft sehe und es nicht mehr aushalte. Die Polizei möge ihn erschließen". Aufgrund dieser Äußerungen wurde der Bf einer fachärztlichen Untersuchung im Landesklinikum Baden zugeführt und aus der Schubhaft entlassen. Die Aufnahme im LK Baden erfolgte wegen einer Anpassungsstörung. Einen Tag nach der Aufnahme, am 15. Jänner 2010, äußerte der Bf den Wunsch entlassen zu werden. Wegen fehlenden Hinweisen auf eine akute Selbst- und/oder Fremdgefährdung wurde der Bf formal entlassen. Ohne das vorgesehene abschließende ärztliche Gespräch abzuwarten entfernte sich der Bf aus dem LK.

Die letzte gerichtliche Festnahme des Bf erfolgte am 15. April 2010. Von der JA Wien-Josefstadt wurde der Bf am 8. Juni 2010 in die JA Ried im Innkreis überstellt. Als Strafende war der 14. Jänner 2011 vorgesehen.

Am 3. Mai 2010 bestätigte der Bf gegenüber den einvernehmenden Beamten seine bisherigen Angaben zur Person und brachte vor, dass er über die im Asylverfahren geäußerten Gründe hinaus keine Probleme in x habe.

Dem Ersuchen der fremdenpolizeilichen Abteilung der BPD Wien vom 20. Mai 2010 kam der Bf nicht nach und weigerte sich das Formblatt zur Erlangung eines Heimreisezertifikates auszufüllen und ein Fingerabdruckblatt zu erstellen.

Am 21. Oktober 2010 wies die belangte Behörde den Bf darauf hin, dass er aufgrund des vorliegenden Aufenthaltsverbotes zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet sei, er jedoch die Möglichkeit habe, freiwillig auszureisen und ihm dabei eine Rückkehrhilfe gewährt würde. Die Abschiebung könne auch erzwungen und diesbezüglich Sicherungsmaßnahmen (z.B. Schubhaft oder gelinderes Mittel) ergriffen werden. Der Bf nahm die Rückkehrhilfe nicht in Anspruch und verweigerte am 21. Oktober 2010 auch die Abnahme der Fingerabdrücke. Die belangte Behörde ersuchte daher das BKA um Übermittlung eines Fingerabdruckblattes per E-Mail.

Im Zuge des fremdenpolizeilichen Verfahrens wurde der Bf am 3. November 2010 niederschriftlich einvernommen. Dabei brachte der Bf vor, dass er von der Entscheidung des Asylgerichtshofes keine genaue Kenntnis habe, er in der Schweiz im Jahre 2009 einen Asylantrag unter dem Namen x und der Staatsbürgerschaft x gestellt habe. Nach der Mitteilung der belangten Behörde über die weitere Vorgangsweise und der beabsichtigten Identitätsprüfung (Vorführung an die Botschaft, möglicherweise ein Telefoninterview und allenfalls die Vornahme einer Sprachanalyse) wurde der Bf ersucht, wahre und vollständige Angaben zu seiner Identität zu machen und entsprechende Beweismittel vorzulegen, damit ein Heimreisezertifikat beschafft werden könne. Nach Kenntnisnahme der behördlichen Absichten änderte der Bf die Angaben zu seiner Person und brachte vor, dass er in x, x, geboren und Staatsangehöriger von x sei. Bereits im Jahr 2006 sei er mit einem Pass und einem französischen Visum nach Paris zu seinem dort lebenden Bruder gereist. Im Februar 2007 sei er dann über Deutschland nach Österreich gekommen. Den Reisepass von x könne er nicht mehr beischaffen. Das Dokument sei irgendwo in Frankreich zurückgeblieben und der Kontakt zu seinem Bruder sei abgebrochen. In Salzburg lebe eine Freundin. Die Telefonnummer und die genaue Adresse habe er vergessen. Im Bundesgebiet habe er keine Familienangehörigen, er sei ledig, habe keine Sorgepflichten und er sei auch keinen legalen Beschäftigung nachgegangen. An Barmitteln verfüge er über 239,74 Euro. Eine freiwillige Rückkehr nach Afrika würde er niemals unterschreiben. Er habe dort niemanden mehr und müsse in Afrika leiden. Der Kontakt zu seiner Mutter und Schwester in x (x), x, sei abgerissen. Eine Anhaltung in Schubhaft würde er nicht einsehen. In diesem Fall würde er in Hungerstreik treten, nichts unterschreiben und vielleicht Suizid begehen. Die Unterfertigung des Antragsformulars zur Erlangung eines gambischen Heimreisezertifikates verweigerte der Bf.

Die am 4. November 2010 in die Wege geleitete "Eurodac search only Abfrage" erbrachte die aktenkundigen Asylantragsstellungen in Österreich und der Schweiz.

Mit Schreiben vom 4. November 2010 ersuchte die belangte Behörde das BMI um Beschaffung eines Heimreisezertifikates und teilte die Anmeldung zum Besuch der gambischen Delegation zwischen 30. November und 3. Dezember 2010 mit.

Am 16. November 2010 informierte die Sicherheitsdirektion Oberösterreich die belangte Behörde davon, dass die Identitätsprüfung durch die gambische Delegation für den genannten Zeitraum abgesagt und für das erste Quartal 2011 zugesagt worden ist.

Die Anfrage der belangten Behörde bei der JA Ried im Innkreis am 12. Jänner 2011 ergab, dass sich der Bf im Strafvollzug absolut unauffällig gezeigt hat und als "Hausarbeiter" tätig war. Laut Sanitätsdienst hat der Bf keine Medikamente eingenommen und sind auch keine Krankheitsbilder bekannt geworden.

1.2. Mit Bescheid vom 3. Jänner 2011, GZ Sich41-102-2010, hat der Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis auf der Rechtsgrundlage des § 76 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG gegen den Bf nach Beendigung der gerichtlichen Anhaltung die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und einer ausführlichen Sachverhaltsdarstellung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass bei Gesamtbetrachtung des vorliegenden Sachverhaltes ernsthaft die Gefahr bestehe, dass sich der Bf nach Beendigung der gerichtlichen Anhaltung bei einer Abstandnahme von der Verhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entziehen und dadurch die angeführten fremdenpolizeilichen Maßnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren werde. Ein konkreter Sicherungsbedarf liege insofern vor, als der Bf in Österreich keine maßgeblichen familiären, beruflichen oder sozialen Anknüpfungspunkte aufweise. In Österreich habe der Bf keinen aufrecht gemeldeten Wohnsitz, sein Asylantrag sei rechtskräftig abgelehnt und mit einer Ausweisung nach x verbunden worden. Weiters bestehe gegen ihn ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot, sodass er jederzeit mit der Abschiebung rechnen müsse. Die fehlende Bereitschaft zur Rückkehr in den Herkunftsstaat werde durch offenbar gezielte Identitätsverschleierung sowie des angekündigten Hungerstreiks bestärkt. Trotz der von den Behörden mehrfach angebotenen Möglichkeiten, an der Feststellung der wahren Identität und Staatsangehörigkeit mitzuwirken, habe der Bf dies bisher nicht im erforderlichen Maße getan, vielmehr ein Fortkommen der belangten Behörde in dieser Angelegenheit verzögert, weshalb eine Ausstellung eines Heimreisezertifikates bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich gewesen sei. Bei der zuletzt behaupteten Identität handle es sich offensichtlich um eine Schutzbehauptung, die letztlich die Außerlandesschaffung erschweren solle. So habe der Bf am 21. Oktober 2010 die neuerliche Abnahme von Fingerabdrücken und am 03. November 2010 das Ausfüllen eines Antrags zur Erlangung eines Heimreisezertifikates von x verweigert. Generell vermittle er den Eindruck, seine Identität bzw. Staatsbürgerschaft zu verschleiern, um die Abschiebung zu verhindern. Das Nichtmitwirken bewirke logischerweise eine Anhaltung in Schubhaft. Des weiteren sei anzumerken, dass die Hungerstreik- und Suizidandeutung für den Fall der Schubhaftverhängung nicht geeignet sei, sich gleichsam vor dem fremdenpolizeilichen Einschreiten "freizupressen". Im letzten Strafhaftvollzug habe sich der Bf in keiner Weise auffällig verhalten und habe auch keine Medikamente einnehmen müssen.

Der Zweck der Schubhaft könne dabei durch Anwendung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG nicht erreicht werden, weil auf Grund des dargestellten Sachverhaltes zu fürchten sei, dass der Bf in die Anonymität untertauchen und sich der Abschiebung nach x entziehen werde. Ein gelinderes Mittels wäre nicht ausreichend gewesen, da im Bundesgebiet eine relevante soziale, berufliche oder familiäre Verankerung fehle und der Bf in Österreich über keinen aufrecht gemeldeten ordentlichen Wohnsitz verfüge. Überdies würden die vom Bf begangenen Suchtgiftdelikte die Anwendung eines gelinderen Mittels keinesfalls geboten erscheinen lassen und es könne von einem rechtskonformen Verhalten absolut keine Rede sein. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass sich der Sicherungsbedarf durch das rechtskräftig negativ erledigte Asylverfahren, verbunden mit einem auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbot und angesichts der nun bevorstehenden Vorführung vor gambische Regierungsvertreter erheblich verdichtet habe. Es sei daher ernsthaft zu befürchten, dass der Bf mit Beendigung der Strafhaft untertauchen oder versuchen würde, sich abzusetzen oder wieder illegal in einen anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in die Schweiz weiterzureisen. Im konkreten Fall könne speziell das Suchtgiftmilieu ein Untertauchen sehr erleichtern. Schließlich dürfe nicht unerwähnt bleiben, dass die Identität des Bf nach wie vor nicht feststehe und er bisher keine Bereitschaft gezeigt habe, an der Identitätsfeststellung entsprechend mitzuwirken. Vielmehr habe er die in Rede stehenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen in der Vergangenheit bereits einmal durch Hungerstreik und Suizidandeutung vereitelt und er beabsichtige, diese Vorgehensweise auch weiter so zu praktizieren.

Auf Grund der vom Bf begangenen, gravierenden Straftaten nach dem SMG und des Umstandes, dass er mehrmals bereits nach kurzer Zeit rückfällig geworden sei, sowie des an der Bekämpfung derartiger Delikte bestehenden Grundinteresses der Gesellschaft, sei auch das erhöhte Interesse an einer effizienten Außerlandesschaffung zu betonen. Auf Grund der fortgesetzten, einschlägigen Straffälligkeit und augenscheinlichen Rückkehrunwilligkeit des Bf seien die Bemühungen zur Durchsetzung des Aufenthaltsverbots und der Ausweisung entsprechend zu intensivieren. Der mit der Schubhaftverhängung verbundene Eingriff in die persönliche Freiheit des Bf im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität stehe nicht außer Verhältnis zu den verfolgten Zielen. Ein konkreter Sicherungsbedarf liege vor und die Notwendigkeit der Schubhaftverhängung nach Strafende sei klar gegeben. Die öffentlichen Interessen an der Sicherung der Abschiebung des Bf würden seine privaten Interessen an der Schonung der persönlichen Freiheit bei weitem überwiegen. Seine Abschiebung sei somit aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 46 Abs. 1 Z. 1 FPG dringend geboten. Da seine Identität nach wie vor ungeklärt sei und er über kein Reisedokument verfüge, sei zu befürchten, dass er seiner Verpflichtung zur (legalen) Ausreise nicht nachkommen werde (§ 46 Abs. 1 Z. 3 FPG). Von Rückkehrwilligkeit in den Heimatstaat könne seinen Angaben zufolge ohnedies keine Rede sein.

Der Bescheid wurde dem Bf am 14. Jänner 2011 zu eigenen Handen zugestellt.

1.3. Nach seiner Entlassung aus der Strafhaft wurde der Bf am 14. Jänner 2011 in Schubhaft genommen und im Auftrag der belangten Behörde in das Polizeianhaltezentrum (PAZ) Wels zum Vollzug der Schubhaft überstellt.

Bei der Abholung aus der JA Ried im Innkreis fügte sich der Bf mit einer Rasierklinge eine ca. 5 cm lange Schnittwunden im Bereich der rechten Bauchseite zu. Der Bf wurde im AKH Ried im Innkreis versorgt und die Schnittwunde genäht. Nach dem Eintreffen im PAZ Wels wurde der Bf in die Sicherungszelle verlegt.

Mit Schreiben vom 14. Jänner 2011 an die Sicherheitsdirektion Oberösterreich hat die belangte Behörde den Bf zur Identitätsprüfung durch eine x Delegation in der Zeit vom 24. bis 26. Jänner 2011 angemeldet.

Nach einem Hilferuf über die Gegensprechanlage der Zelle 17 des PAZ Wels betraten Polizeiorgane am 17. Jänner 2011 die Zelle 17 und trafen darin den Bf an, der ein Leinentuch um den Hals gewickelt hatte, welches am Fensterkreuz angebunden war. Der Amtsarzt untersuchte den Bf, stellte keine Verletzungen fest und ordnete die Untersuchung durch den Psychiater Dr. x an. Zur Unterbindung weiterer Selbstmordversuche wurde der Bf in der Sicherungszelle 21 belassen. Dr. x stellte bei der Untersuchung beim Bf eine Anpassungsstörung fest und bemerkte, dass der Bf in die Freiheit wolle und keine "Psy" vorliege.

Am 18. Jänner 2011 wurde der belangten Behörde von der Sicherheitsdirektion Oberösterreich mitgeteilt, dass die x Delegation die Identitätsprüfung abgesagt habe und ein Ersatztermin umgehend mitgeteilt werde.

Aufgrund des Folgeantrages nach dem AsylG wurde der Bf am 19. Jänner 2011 von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes niederschriftlich befragt.

Über telefonische Nachfrage wurde der belangten Behörde mitgeteilt, dass sich der Besuch der x Delegation auf Mitte März 2011 verschiebe, da der x Innenminister vor dem eigentlichen Identitätsprüfungstermin ein Treffen mit der österreichischen Innenministerin wünsche.

Im Aktenvermerk vom 24. Jänner 2011 hielt die belangte Behörde fest, dass der Bf am 19. Jänner 2011 aus der Schubhaft heraus einen Folgeantrag gestellt habe. Seit der Ausreise des Bf in die Schweiz im September 2009 und der seit 17. November 2009 durchsetzbaren Ausweisung (§ 10 AsylG) gelte das Rückkehrverbot seit 1. Jänner 2010 als Aufenthaltsverbot weiter. Da somit vor der Stellung des Folgeantrages ein durchsetzbares rechtskräftiges Aufenthaltsverbot bestanden habe, liegen seit 19. Jänner 2011 die Voraussetzungen für die Schubhaftverhängung im Sinne des § 76 Abs. 2 Z. 3 FPG vor, weshalb die Schubhaft nach § 76 Abs. 2 FPG als verhängt gelte (§ 76 Abs. 6 FPG).

Am 24. Jänner 2011 wurde der Bf davon niederschriftlich in Kenntnis gesetzt. Im Anschluss daran brachte der Bf vor, dass es ihm nicht möglich sei, irgendwelche Dokumente zu besorgen, da er noch nie welche besessen habe. In seinem Handy, dass im von der Polizei in Wien abgenommen worden sei, habe er Nummern von Freunden gespeichert, die ihm helfen könnten, Dokumente von seiner Botschaft zu besorgen. Nach Hause wolle er nicht zurück, da er um sein Leben fürchten müsse.

In der Zeit vom 27. bis 29. Jänner 2011 und vom 4. bis 9. Februar 2011 befand sich der Bf in Hungerstreik.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 3. Februar 2011, AZ 11 00.615, wurde der Folgeantrag im Asylverfahren gemäß § 68 AVG zurückgewiesen und gemäß  § 10 AsylG die Ausweisung nach x verfügt.

Der Beschwerde an den Asylgerichtshof wurde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 21. Februar 2011 teilte das Bundesasylamt der belangten Behörde mit, dass "die Durchführbarkeit fremdenpolizeilicher Maßnahmen zulässig ist".

Die Anfrage der belangten Behörde am 16. Februar 2011 beim BMI ergab noch keinen konkreten Terminvorschlag für eine Identitätsprüfung.

Mit Schreiben vom 4. März 2011 teilte das BMI mit, dass die x Delegation für die Identitätsprüfung in der Zeit vom 4. bis 6. April 2011 zur Verfügung stehe und die Interviews zu der bekanntgegeben Zeit im PAZ x stattfinden werden. Abschließend führte das BMI aus, dass die Ausstellung eines Heimreisezertifikates die Identifizierung der Fremden als x Staatsangehörige durch die x Delegation voraussetze.

Die belangte Behörde hat den Bf mit Schreiben vom 10. März 2011 zur Identitätsüberprüfung angemeldet.

Im Aktenvermerk vom 18. März 2011 hat die belangte Behörde das Verhalten des Bf in Schubhaft und die Überwachung seines Gesundheitszustandes im PAZ Wels zusammengefasst. Entsprechend der letzten Eintragung vom 17. Februar 2011 verhält sich der Bf seit diesem Zeitpunkt ruhig und unauffällig.

1.4 . Mit der auf dem Postweg übermittelten Eingabe vom 16. März 2011, eingelangt am 18. März 2011, erhob der Bf Beschwerde gemäß § 82 FPG und stellte die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat möge feststellen, dass der bekämpfte Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft bis dato rechtswidrig sei und dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen fehlen würden. Weiters möge die Enthaftung angeordnet und der Kostenersatz zugesprochen werden.

Begründend führte der Bf aus, dass die Verhängung der Schubhaft rechtswidrig gewesen sei und sich auf falsche Feststellungen der Behörde und unrichtige Gesetzesanwendung stütze. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde sei keineswegs anzunehmen, dass er sich dem Verfahren entziehen werde. Ein erhöhter Sicherungsbedarf durch das rechtskräftig negativ erledigte Asylverfahren bestehe nicht, da er einen neuen Asylantrag gestellt und gegen den zurückweisenden Bescheid des Bundesasylamtes vom 3. Februar 2001  Beschwerde an den Asylgerichtshof erhoben habe. Das Verfahren sei noch nicht rechtskräftig negativ abgeschlossen. Es bestünde daher auch nicht die Gefahr, dass er sich dem Verfahren durch Untertauchen entziehen werde, da sich dies negativ auf sein Asylverfahren auswirken würde. Wie aus der Beschwerdeschrift ersichtlich, wünsche er sich einen positiven Verfahrensausgang. Weiters gingen auch die Argumente der belangten Behörde hinsichtlich des gelinderen Mittels ins Leere. In der angesprochenen Beschwerdeschrift habe er auch die Gründe für die Behauptung, Staatsbürger von x zu sein, dargelegt. Die belangte Behörde lasse für ihre Feststellung jeden Beweis vermissen. Zur Bezugnahme auf die strafrechtlichen Verurteilungen werde darauf hingewiesen, dass die Schubhaft weder generalpräventive noch sonstige Strafrechtszwecke verfolge und auch nicht den Sinn habe, die illegale Einreise in andere Staaten zu verhindern. Im Falle der Notwendigkeit diene die Schubhaft der Sicherung der Abschiebung, nicht jedoch einem erhöhten Interesse an einer effizienten Außerlandesschaffung. Die schlechte psychische Verfassung habe die belangte Behörde nicht ausreichend berücksichtigt. Er leide unter enormen psychischen Problemen mit Krankheitswert, die bereits zu zwei Selbstmordversuchen und regelmäßigen Untersuchungen durch einen Facharzt für Psychiatrie geführte hätten. Die Schubhaft sei unverhältnismäßig und die belangte Behörde habe auch nicht berücksichtigt, dass er bereits am 14. Jänner 2010 wegen einer Anpassungsstörung aus der Schubhaft entlassen worden sei.

2.1. Am 18. März 2011 übermittelte die belangte Behörde per E-Mail den Schubhaftbescheid und teilte mit, dass sich der Bf seit dem 14. Jänner 2011 in Schubhaft im PAZ Wels befinde und aufgrund des Folgeantrages im Asylverfahren die Anhaltung auch auf § 76 Abs. 2 FPG gestützt werde. Das Asylfolgeverfahren sei derzeit beim Asylgerichtshof anhängig, eine aufschiebende Wirkung sei nicht erteilt worden und daher sei die Durchführbarkeit mittlerweile eingetreten. Für den 5. April 2011 sei der Bf zur Identitätsprüfung in Wien (Vornahme durch eine gambische Regierungsdelegation) angemeldet. Der Identitätswechsel werde angesichts der zeitnah drohenden Abschiebung als Schutzbehauptung gewertet. Eine Gegenschrift und der gesamte Fremdenpolizeiakt würden am Postweg nachgereicht.

In der Gegenschrift vom 21. März 2011, eingelangt mit dem vollständigen Fremdenakt am 22. März 2011, wies die belangte Behörde darauf hin, dass sich entgegen dem Beschwerdevorbringen der Sicherungsbedarf durch den aus der Schubhaft gestellten Asylantrag keineswegs verringert habe. Das Gegenteil sei der Fall. Vielmehr sei davon auszugehen, dass mit dem Folgeantrag die drohende Abschiebung möglichst erschwert bzw. vereitelt werden sollte. Die Fluchtgefahr habe sich weiter verdichtet, da der Folgeantrag gemäß § 68 AVG zurückgewiesen und mit einer durchsetzbaren Ausweisung nach § 10 AsylG verbunden worden sei. Die Durchführbarkeit sei am 19. Februar 2011 eingetreten. Keinesfalls dürfe sich der Bf angesichts geänderter Angaben zur Person, Fluchtgeschichte und Reiseweg einen positiven Ausgang des Beschwerdeverfahrens vor dem Asylgerichtshof erwarten.

Die Erlangung eines Heimreisezertifikates sei erstmals am 16. Dezember 2009 versucht worden. Nach Überstellung des Bf in die JA Ried im Innkreis am 8. Juni 2010 habe die belangte Behörde im Hinblick auf das vorgemerkte Strafende zeitgerecht begonnen, die Bemühungen zur Identitätsfeststellung und Beschaffung eines Heimreisezertifikates fortzusetzen und zu intensivieren. Am 21. Oktober 2010 sei der Bf von der Verpflichtung zur Ausreise informiert und die freiwillige Rückkehr angeboten worden. Das Angebot zur freiwilligen Rückkehr habe der Bf nicht angenommen, gleichzeitig habe er am 21. Oktober 2010 die Abnahme von Fingerabdrücken und am 3. November 2010 das Ausfüllen des Antragsformulars zur Erlangung eines x Heimreisezertifikates verweigert. Anlässlich der Vernehmung am 3. November 2010 habe der Bf erstmals vorgebracht, nicht aus x sondern aus x zu stammen. Diese Angaben seien als reine Schutzbehauptung zu werten, da der Bf bei einer Vielzahl von behördlichen, polizeilichen und gerichtlichen Amtshandlungen in Österreich und in der Schweiz als Staatsangehöriger von x aufgetreten ist. Der Wahrheitsgehalt der Identitätsangaben anlässlich seiner Erstbefragung im Asylverfahren unmittelbar nach seiner Einreise sei höher zu bewerten, als jene, die er angesichts der drohenden Rückführung gemacht habe. Dafür würden auch die wesentlich genaueren länderspezifischen Kenntnisse über x sprechen. Dass ihm schlechte Menschen den Rat gegeben haben, eine falsche Identität anzugeben, erscheine völlig unglaubwürdig. Auch das Bundesasylamt habe im Folgeverfahren der Herkunft aus x keinen Glauben geschenkt.

Bei entsprechender Kooperation des Bf hätte noch im Stande der Strafhaft ein Heimreisezertifikat beschafft werden können. Aus Anlass eines vergleichbaren Falls sei bekannt, dass das Honorargeneralkonsulat von x in Wien für rückkehrwillige Personen innerhalb kurzer Zeit Heimreisezertifikate ausstelle, sofern ein persönlicher Brief samt Foto und in weiterer Folge eine Flugbuchungsbestätigung vorgelegt werde.

Das Ziel der Schubhaft sei erreichbar, da der Bf zur Identitätsprüfung durch die x Regierungsdelegation am 5. April 2011 angemeldet ist. Zwei früher anberaumte Termine seien über Ersuchen der x Delegation verschoben worden.

Die Selbstverletzung und der Suizidversuch seien in zeitlichen Kontext zur Übernahme in Schubhaft verübt worden. Diese Handlungen seien als Freipressungsversuche aus der Anhaltung zu interpretieren. Haftunfähigkeit sei zu keinem Zeitpunkt eingetreten. Die Behörde habe engen Kontakt zum PAZ gehalten.

Im Falle der Anwendung gelinderer Mittel wäre zu befürchten, dass der Bf sofort in die Anonymität untertauchen und sich der Abschiebung entziehen werde. Die Schubhaftdauer sei alleine dem Verhalten des Fremden zuzurechnen, da er unkooperativ sei, seine Identität zu verschleiern suche und an der Feststellung der Personalien nicht ausreichend mitwirke.

Abschließend wurde der Zuspruch des pauschalierten Aufwandersatzes beantragt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. bis 1.4 und 2.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

3.2. Abgesehen von den zuletzt durch den Bf geänderten personenbezogenen Daten ist der festgestellte Sachverhalt unstrittig. Die psychische Verfassung des Bf ist umfassend dokumentiert und wurde vom zuständigen Amtsarzt und den beigezogenen Fachärzten beurteilt. Von der belangten Behörde wurde klar zum Ausdruck gebracht, dass im Falle der Haftunfähigkeit der Bf unverzüglich aus der Schubhaft entlassen worden wäre. Die behandelten Ärzte haben bis dato zu keinem Zeitpunkt die Haftfähigkeit in Frage gestellt. Laut Aktenlage verhält sich der Bf seit dem 17. Februar 2011 ruhig und unauffällig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Nach § 83 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 122/2009 ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

Gemäß § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
2. die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des fremden hätte vorher geendet.

Nach § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

4.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des Bescheides der belangten Behörde seit dem 14. Jänner 2011 in Schubhaft angehalten wird. Daher ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

4.3. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3, 4 oder 5 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

Gemäß § 80 Abs 5 FPG kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge ohnehin auch ein Verlängerungsfall nach   § 80 Abs 4 Z 1 bis 3 leg.cit. vor. Wird einer Beschwerde gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Asylgerichtshofes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrecht erhalten werden, wenn der Asylgerichtshof eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt.

Nach § 76 Abs. 6 FPG kann die Schubhaft aufrecht erhalten werden, wenn der Fremde während der Anhaltung in Schubhaft einen Asylantrag stellt. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

4.4. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern (siehe Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 24. August 2010, VwSen-401082/5/Wei/Sta).

Zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides und der Verhängung der Schubhaft war der Bf Fremder im Sinne des FPG. Bei Vorliegen eines konkreten Sicherungsbedarfes konnte die belangte Behörde die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auf § 76 Abs. 1 FPG stützen. Da der Bf vor der Schubhaftverhängung mehrere Monate in Strafhaft angehalten wurde, kommt den Verfahrensschritten der belangten Behörde während dieser Zeit bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Anhaltung eine besondere Bedeutung zu.

Wie unbestritten feststeht, lagen bei der Erlassung des Schubhaftbescheides und der Verhängung der Schubhaft ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot und eine durchsetzbare Ausweisungsentscheidung (§ 10 AsylG) vor. Bezogen auf die fehlenden sozialen, familiären und beruflichen Anknüpfungspunkte im Inland und sein bisheriges Verhalten, das seit seiner illegalen Einreise im Jahr 2007 von fortlaufenden Verstößen gegen das SMG geprägt ist, zeigt auch seine illegale Ausreise in die Schweiz nach der Haftentlassung im September 2009 auf, dass der Bf alle Möglichkeiten ausreizt, um fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu entgehen. Dass der Bf eine Außerlandesschaffung mit allen Mitteln verhindern möchte, lässt sich auch daraus ableiten, dass der Bf zahlreiche Versuche unternommen hat, um dem Haftübel zu entgehen und dabei auch nicht davor zurückgeschreckt ist, sein Leben und seine Gesundheit zu gefährden (z.B.: zahlreiche Hungerstreiks). Bereits dem Vorlageakt, in dem das "Krankheitsbild" des Bf anschaulich dokumentiert ist, war zu entnehmen, dass die in der Beschwerde zum Ausdruck gebrachten psychischen Probleme nicht den Tatsachen entsprechen können. Obwohl die "Anpassungsstörung" im Jänner 2010 zur Entlassung aus der Schubhaft geführt hatte und der Bf einer fachärztlichen Behandlung zugeführt worden ist, hat der Bf lediglich eine Nacht im Krankenhaus verbracht, keine nachfolgende ärztliche Behandlung zugelassen und ohne sich einem abschließenden ärztlichen Gespräch zu unterziehen, das Krankenhaus verlassen.

Die belangte Behörde ist daher zu Recht von einem konkreten Sicherungsbedürfnis ausgegangen.

Auch wenn die belangte Behörde, bedingt durch den Folgeantrag nach dem AsylG, mittels Aktenvermerk gemäß § 76 Abs. 6 FPG festgehalten hat, dass die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 FPG vorliegen und die Schubhaft somit (auch) als nach § 76 Abs. 2 FPG verhängt gilt, und dies dem Bf niederschriftlich zu Kenntnis gebracht hat, kann die Anhaltung in Schubhaft weiterhin auf § 76 Abs. 1 FPG gestützt werden (§ 76 Abs. 6 erster Satz FPG).

Bedingt durch das Verhalten des Bf (Nichtmitwirkung an der Identitätsfeststellung; Änderung seiner personenbezogenen Daten angesichts der bevorstehenden Abschiebung) werden die Ermittlungen der belangten Behörde wesentlich erschwert. Die belangte Behörde ist in ständigen Kontakt zu ihren Oberbehörden und setzt alle ihr zur Verfügung stehenden Mittel ein, um eine Identifizierung des Bf zu erreichen. Dass die gambische Delegation frühere Terminabsprachen nicht eingehalten hat, lag daran, dass von dieser um ein Treffen auf Ministerebene ersucht worden ist. Nachdem dieses mittlerweise stattgefunden hat, kann eine Identitätsüberprüfung des Bf am 5. April 2011 vorgenommen werden.

Abgesehen vom nach wie vor bestehenden konkreten Sicherungsbedürfnis ist die Anhaltung in Schubhaft auch verhältnismäßig.

Im Erkenntnis vom 27. Jänner 2011, Zl. 2008/21/0595, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass der Schubhaft nicht der Charakter einer Straf- und Beugehaft zukomme, weshalb ohne besondere Anhaltspunkte für eine absehbare Änderung der Einstellung des Beschwerdeführers die Haft nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten werden durfte, diese Einstellungsänderung durch Haftdauer zu erwirken.

Dem dargestellten Verfahrensablauf ist unbestritten zu entnehmen, dass die belangte Behörde die Schubhaft nicht aufrecht erhalten hat, um beim Bf eine Einstellungsänderung zu bewirken, sondern um eine Identitätsklärung durch Inanspruchnahme der x Delegation zu erreichen. Eine solche ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass seitens der Vertretungsbehörde von x ein Heimreisezertifikat ausgestellt werden kann.

Der belangten Behörde kann zu keinem Zeitpunkt eine Säumigkeit oder eine Untätigkeit vorgeworfen werden. Im Gegenteil zeigt der Verfahrensablauf, dass die belangte Behörde bereits während der Strafhaft des Bf versucht hat, ein Heimreisezertifikat zu erlangen, um den Bf zeitnah zur Entlassung aus der Strafhaft abschieben zu können. In Kenntnis der beabsichtigten behördlichen Vorgangsweise hat der Bf alles unternommen, um die Vorbereitungshandlungen der belangten Behörde ins Leere laufen zu lassen (Änderung der Nationalität, Folgeantrag).

Wie bereits ausgeführt, kann die Schubhaft weiterhin auf § 76 Abs. 1 FPG gestützt werden.

Aufgrund des relevanten Sachverhaltes ist die belangte Behörde vertretbar davon ausgegangen, dass die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auch auf § 76 Abs 2 Z 3 FPG gestützt werden kann, weil sowohl ein aufrechtes rechtskräftiges Aufenthaltsverbot als auch eine durchsetzbare und durchführbare Ausweisungsentscheidung (Ausweisung nach x) der Asylbehörden vorliegt.

Die belangte Behörde hat bezogen auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles von der Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 FPG mit Recht Abstand genommen. Der Bf hat sich in der Vergangenheit (bereits unmittelbar nach seiner Einreise) offensichtlich häufig im Suchtgiftmilieu aufgehalten und ist durch wiederholte Suchtgiftkriminalität, die erfahrungsgemäß mit großer Rückfallsgefahr verbunden ist, auffällig geworden. Er wird voraussichtlich weiterhin alles unternehmen, um die Abschiebung in sein Herkunftsland x zu vereiteln. Durch den negativen Abschluss des Asylverfahrens und die vollstreckbaren Bescheide zur Aufenthaltsbeendigung des Bf besteht angesichts der unmittelbar bevorstehenden Identitätsüberprüfung die zeitnahe Möglichkeit der Umsetzung durch Abschiebung. Im Bewusstsein dessen ist bei dem schon bisher unkooperativ handelnden Bf nicht damit zu rechnen, dass er sich freiwillig zur Verfügung halten wird. Der Sicherungsbedarf hat sich deshalb noch erheblich verdichtet.

Der Bf hat sich bisher nicht um die österreichische Rechtsordnung gekümmert. Wieso sollte er ausgerechnet jetzt, wo er alsbald nach x abgeschoben werden soll, ein rechtskonformes Verhalten an den Tag legen? Die schwerwiegenden Straftaten des Bf nach dem Suchtmittelgesetz lassen die Anwendung eines gelinderen Mittels keinesfalls als geboten erscheinen. Mit dem Grundinteresse der Gesellschaft an der Bekämpfung solcher Delikte geht auch ein erhöhtes Interesse an der Außerlandesschaffung des Bf einher. Die öffentlichen Interessen an einer effizienten Außerlandesschaffung haben durch die gemeinschädliche Delinquenz des Bf eine maßgebliche Verstärkung erfahren. Die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens rechtfertigt eine Ermessensübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Mittel zu verhängen. Die Schubhaft erscheint auch im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen und an der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität verhältnismäßig.

In den Fällen des § 80 Abs 4 FPG kann die Schubhaft über die Dauer von 2 Monaten (§ 80 Abs 2 FPG) hinaus verlängert werden. Kann oder darf der Fremde nur deshalb nicht abgeschoben werden,

1. weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder
2. weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt oder
3. weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt,

so kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesen Fällen darf der Fremde bis zu zehn Monate angehalten werden. Ebenso kann - wie auch gegenständlich - eine gemäß § 76 Abs 2 FPG verhängte Schubhaft länger als sechs Monate in zwei Jahren, aber nicht länger als zehn Monate in zwei Jahren aufrecht erhalten werden.

Im vorliegenden Fall liegen jedenfalls die Verlängerungsgründe des § 80 Abs. 4  Z. 1 und 2 FPG vor, weil durch die Nichtmitwirkung des Bf an der Identitätsklärung die belangte Behörde eine Identifizierung durch die x Regierungsdelegation vornehmen lassen muss, daher die x Vertretungsbehörde noch kein aktuell gültiges Heimreisezertifikat ausstellen und somit die Abschiebung nicht möglich ist.

Die belangte Behörde ist weiters verpflichtet, die Schubhaft nur so kurz wie möglich zu halten und darf diese darüber hinaus nur aufrechterhalten, wenn der Grund für ihre Anordnung nicht weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Darüber hinaus darf sie außer den gesetzlich bestimmten Fällen insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.

Wie aus den getroffenen Feststellungen hervorgeht, hat die belangte Behörde mit Nachdruck sowohl die Identitätsfeststellung als auch die Ausstellung eines Heimreisezertifikates im Wege des BMI intensiv betrieben und steht die Identifizierung des Bf durch eine gambische Delegation am 5. April 2011 unmittelbar bevor. Es gibt keine Hinweise dafür, dass ein Heimreisezertifikat durch die gambische Vertretungsbehörde in naher Zukunft nicht ausgestellt werde.

Im vorliegenden Fall dauert die Schubhaft weniger als drei Monate an. Weder aus dem Vorbringen des Bf noch aus der Aktenlage ist zu ersehen, dass die belangte Behörde ihrer Verpflichtung, die Schubhaft so kurz wie möglich zu gestalten, nicht nachgekommen wäre.

Der Oö. Verwaltungssenat kann keine aktenkundigen Anhaltspunkte erkennen, wonach es auf Grund fremdenpolizeilicher Versäumnisse zu unangebrachten Verzögerungen gekommen wäre. Die Anhaltung des Bf ist nach wie vor notwendig und verhältnismäßig um die Abschiebung zu sichern, da aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes weiterhin zu befürchten ist, dass sich der Bf den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde, sollte er sich in Freiheit befinden.

Im Ergebnis ist aus den dargelegten Gründen davon auszugehen, dass sowohl die Verhängung als auch die Aufrechterhaltung der Schubhaft des Bf rechtmäßig sind.

Gemäß dem § 83 Abs 4 FPG hatte der Oö. Verwaltungssenat daher auch festzustellen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

5. Nach § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach    § 67c AVG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder zurückgezogen oder abgewiesen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

Gemäß § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro.

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren war der Verfahrensaufwand der obsiegenden belangten Behörde mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren für die Beschwerde von 13,20 Euro angefallen.

Mag. Stierschneider