VwSen-401110/4/WEI/Ba

Linz, 11.05.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des X X (alias X X X) geb. x, derzeit Schubhaft im Polizeianhaltezentrum X, vertreten durch X X, Rechtsanwalt in X, X, vom 5. Mai 2011 wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (belangte Behörde Bundespolizeidirektion Linz) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage vom nachstehende Sachverhalt und Gang des Verfahrens aus:

1.1. Mit Bescheid vom 8. März 2011, Zl. 1070113/FRB, ordnete die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden nur Bf) die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG an. Den Bescheid hatte der Bf eigenhändig am 10. März 2011 übernommen. Er wurde nach Haftentlassung aus der Justizanstalt Linz am 10. März 2011 in Schubhaft genommen. Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 10. März 2011 teilte ihm die belangte Behörde mit, dass beabsichtigt sei, ihn abzuschieben und ein Heimreisezertifikat von seiner Vertretungsbehörde beizuschaffen. Auf die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr hingewiesen, erklärte der Bf, dass er nicht nach Gambia zurückkehren möchte.

1.2. Aus der Aktenlage und dem Schubhaftbescheid ergibt sich der folgende unbestrittene Sachverhalt:

Der Bf reiste am 13. Februar 2010 illegal in Österreich ein und stellte am selben Tag mit den Identitätsangaben X X X, geb. X, Staatsangehöriger der Elfenbeinküste, einen Asylantrag. Das Asylverfahren wurde mit Wirkung vom 27. Mai 2010 gemäß §§ 3 und 8 AsylG rechtskräftig negativ abgeschlossen, womit die verbundene Ausweisung ebenfalls rechtkräftig geworden ist. Der Bf war im Zentralen Melderegister ab 20, Mai 2010 in X zur Kontaktadresse Verein X, X, obdachlos gemeldet. Nach eigenen Angaben nächtigte er an verschiedenen Plätzen.

Am 10. September 2010 wurde der Bf wegen des Verdachts des Suchtgifthandels festgenommen und in der Folge in die Justizanstalt Josefstadt eingeliefert. Bei einer Einvernahme am 16. September 2010 gab er an, dass sein Name X X X laute und er Staatsbürger der Elfenbeinküste sei. Er habe in Österreich keinerlei familiäre oder berufliche Bindungen und lebte bislang von Unterstützungen der Caritas.

Das Landesgericht für Strafsachen X verurteilte den Bf am 14. Jänner 2011 wegen §§ 28a Abs 1 5. Fall, 27 Abs 1 1. und 2. Fall sowie § 27 Abs 2 Suchtmittelgesetz zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion X vom 3. Februar 2011, Zl. III-1290650/FrB/11, wurde gegen den Bf ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Zustellung 15.2.2011). Dieser Bescheid ist rechtskräftig geworden.

Der Bf verbüßte einen Teil seiner unbedingten Freiheitsstrafe ab dem 22. Februar 2011 in der Justizanstalt Linz. Dort wurde er von der belangten Behörde am 4. März 2011 fremdenpolizeilich einvernommen. Da er sich zunächst abermals als X X X ausgab, wurde ihm vorgehalten, dass er in Spanien als X X, geb. X, Staatsangehöriger von Gambia, aufscheine. Daraufhin gab er die bisherige Angabe einer falschen Identität zu und erklärte, dass er X X und gambischer Staatsangehöriger sei. Er hätte Gambia 2002 verlassen und wäre 2004 nach Spanien gekommen, wo er in mehreren Städten unangemeldet gewohnt hätte. Einer legalen Beschäftigung wäre er nicht nachgegangen. Im Jänner 2010 wäre er mit dem Zug nach Österreich gekommen und hätte gleich einen Asylantrag gestellt.

Er gab ferner an, keine Verwandten in Österreich zu haben. Er habe keinerlei Dokumente. Seinen Lebensunterhalt in Österreich hätte er durch verschiedene Schwarzarbeiten verdient. Die belangte Behörde teilte dem Bf mit, dass sie beabsichtige, ihn in Schubhaft zu nehmen und abzuschieben. Dieser erklärte, in Österreich bleiben zu wollen.

1.3. Die belangte Behörde ging im Schubhaftbescheid begründend davon aus, dass der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen werde. Unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichthofs nahm die belangte Behörde an, dass die bloße Ausreiseunwilligkeit nicht ausreiche und der Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein müsse. Das Sicherungserfordernis müsse in konkreten Umständen begründet sein, wofür etwa die mangelnde berufliche oder soziale Verankerung im Inland sowie das bisherige Verhalten in Österreich in Betracht komme.

Genau eine solche Konstellation liege beim Bf vor. Dieser sei vor etwa einem Jahr illegal eingereist und habe unter einem falschen Namen Asyl beantragt. Er habe Grundversorgung bezogen und sei in einem Privatquartier untergebracht gewesen, das er verließ, ohne eine neue Aufenthaltsadresse anzugeben. Erst am 20. Mai 2010 habe er sich beim Verein X gemeldet. Dabei habe es sich lediglich um eine Obdachlosenmeldung gehandelt. Nach seinen eigenen Angaben sei er an verschiedensten Orten in X, zuletzt bei einer nicht näher konkretisierten Freundin X, aufhältig gewesen. Auf Grund dessen könne zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass er für österreichische Behörde nicht greifbar gewesen sei. Das Sicherungserfordernis sei somit in den Umständen begründet, dass der Bf über keinen Wohnsitz verfüge und eine soziale Verankerung seiner Person im Inland nicht vorhanden sei. Dies lasse sich auch auf Grund seines kriminellen Verhaltens in Österreich und aus der Tatsache, dass er keinen nennenswerten Bezug in Österreich habe, ersehen. Weiters habe er selbst angegeben, nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen zu sein und seinen Lebensunterhalt durch Zuwendungen der Caritas bzw durch diverse Schwarzarbeiten bestritten zu haben.

Die Abschiebung des Bf sei daher durch Anordnung der Schubhaft zu sichern gewesen. Der Zweck der Schubhaft habe auf Grund der dargelegten Umstände durch Anwendung gelinderer Mittel nicht erreicht werden können. Die belangte Behörde habe mit Recht davon ausgehen können, dass der Bf gelinderen Mitteln nicht Folge geleistet hätte.

1.4. Der Bf wurde zum Vollzug der Schubhaft ins Polizeianhaltezentrum (PAZ) X überstellt. Mit Meldung vom 8. April 2011 teilte die Abteilung für fremdenpolizeiliche Maßnahmen und Anhaltevollzug des Landespolizeikommandos X mit, dass der Bf als X X, geb. am X, gambischer Staatsangehöriger, am 8. April 2011 im PAZ Roßauer Lände einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz (Folgeantrag) gestellt hatte.

Mit Mitteilung vom 14. April 2011 gemäß § 29 Abs 3 AsylG teilte das Bundesasylamt Erstaufnahmestelle Ost, zu Zl. 11 03 394 – EAST Ost mit, dass beabsichtigt sei, den Antrag des Bf auf internationalen Schutz zurückzuweisen, da entschiedene Sache iSd § 68 AVG vorliege. Diese Mitteilung gelte gemäß § 29 Abs 3 Z 4 oder 5 AsylG auch als eingeleitetes Ausweisungsverfahren.

Mit Aktenvermerk vom 14. April 2011 stellte die belangte Behörde fest, dass der seit 10. März 2011 in Schubhaft befindliche Bf einen Folgeantrag gestellt und die BAA EAST Ost ein Ausweisungsverfahren eingeleitet hat. Die Schubhaft gelte daher seither als nach § 76 Abs 2 Z 2 FPG verhängt. Dies wurde dem Bf am 18. April 2011 vom fremdenpolizeilichen Büro der BPD X niederschriftlich zur Kenntnis gebracht.

Mit Bescheid vom 29. April 2011 wurde der Asylfolgeantrag wegen entschiedener Sache zurückgewiesen und erging eine weitere asylrechtliche Ausweisung laut Verfahrensstand im Asylinformationssystem. Der Bescheid wurde laut Mitteilung des BAA mit 29. April 2011 erlassen und ist durchsetzbar. Mit Beschwerdevorlage vom 9. Mai 2011 legte das BAA EAST Ost dem Asylgerichtshof die gegen den Bescheid eingebrachte Beschwerde vor. Aufschiebende Wirkung wurde bisher vom Asylgerichthof nicht zuerkannt.

1.5. Mit der beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 5. Mai 2011 per Telefax eingelangten Eingabe hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde erhoben und die kostenpflichtige Rechtswidrigkeitserklärung des Bescheides und der gesamten Anhaltung beantragt.

2.1. In der Begründung der Beschwerde wird vorgebracht, dass der Bf nach der verbüßten Strafhaft in die auf § 76 Abs 1 FPG gestützte Schubhaft genommen wurde, welche mit dem rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren, einem rechtskräftigen Aufenthaltsverbot, der nicht nachgekommenen Ausreiseverpflichtung und der mangelnden sozialen Verankerung des Bf begründet worden sei.

Die belangte Behöre habe dabei übersehen, dass dem Bf der Bescheid vom 12. Mai 2010 des BAA im Erstasylverfahren noch gar nicht zugestellt worden sei. Der Bf wäre im Vorjahr ab 8. April 2010 beim Verein X in X, X, kontaktgemeldet gewesen. Trotzdem sei der Bescheid durch Hinterlegung beim BAA hinterlegt worden. Diese Form der Zustellung wäre trotz der Bestimmung des § 23 Abs 1 zweiter Satz AsylG nicht rechtmäßig, weil einerseits § 23 Abs 8 AsylG anderes vorsehe und der Bf über die Kontaktstelle von der Zustellung hätte verständigt werden können bzw müssen (Hinweis auf § 23 Abs 3 ZustellG)

Verfahrensbehauptung sei daher, dass das zugelassen gewesene Erstasylverfahren noch beim Bundesasylamt anhängt, der BF durchlaufend als Asylwerber rechtmäßig aufhältig und nicht abschiebbar gewesen sei, weshalb auch die Schubhaft nicht nach § 76 Abs 1 FPG hätte verhängt werden dürfen. Der Bf sei bisher nicht untergetaucht und wäre auch bei Rückkehr zur Kontaktanschrift für die Behörde erreichbar gewesen, was auch durch das gelindere Mittel der regelmäßigen Meldung gesichert hätte werden können.

2.2. Die belangte Behörde ist der Schubhaftbeschwerde mit Schreiben vom 6. Mai 2011, eingelangt am 9. Mai 2011, entgegen getreten und hat die kostenpflichtige Abweisung beantragt. Sie hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und zur Behauptung des offenen Asylverfahrens die maßgeblichen Unterlagen beigeschafft.

Aus der Beurkundung des BAA vom 12. Mai 2010 gemäß § 23 Abs 2 Zustellgesetz ergibt sich, dass der negative Asylbescheid des BAA, Außenstelle Graz, betreffend den am 13. Februar 2010 gestellten Asylantrag ohne vorherigen Zustellversuch bei der Behörde hinterlegt wurde, weil der Bf an seiner Zustelladresse nicht mehr aufhältig war und eine neuerliche Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt habe werden können. Über diese Hinterlegung im Akt erfolgte auch ein Aushang.

Aus den beiden aktenkundigen Abfragen des BAA aus dem zentralen Melderegister vom 29. April 2004 und vom 10. Mai 2010 ergibt sich, dass der Bf in X, X, in der Zeit vom 25. März 2010 bis 8. April 2010 mit Hauptwohnsitz gemeldet war.

Nach einem aktenkundigen Speicherauszug aus dem Betreuungsinformationssystem war der Bf bis zum 5. April 2010 in Betreuung und hat danach das zugewiesene Privatquartier in X unbekannten Aufenthalts verlassen. Er wurde durch die Grundversorgungsstelle mit 8. April 2010 abgemeldet.

Aus der aktenkundigen Meldeauskunft des BAA, Außenstelle Graz, vom 31. Mai 2010 ergibt sich, dass der Bf als obdachlos mit Kontaktadresse Verein X, X, X, erst ab dem 20. Mai 2010 aufscheint. Für die Zeit zwischen 8. April 2010 und 20. Mai 2010 und damit auch für den Zeitpunkt der Hinterlegung des Asylbescheides scheint keine Meldung des Bf auf. Eine Kontaktmeldung per 8. April 2010 beim Verein X lässt sich demnach nicht verifizieren.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat auf Grundlage der vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 122/2009 ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des fremden hätte vorher geendet.

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Im vorliegenden Fall hat die Bundespolizeidirektion Linz den Schubhaftbescheid erlassen und die Anhaltung in Schubhaft angeordnet. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher örtlich zuständig. Der Bf wurde nach der Entlassung aus der Strafhaft in Schubhaft genommen und wird im PAZ X für die belangte Behörde angehalten. Die Beschwerde ist zulässig.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3, 4 oder 5 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

Gemäß § 80 Abs 5 FPG kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge ohnehin auch ein Verlängerungsfall nach § 80 Abs 4 Z 1 bis 3 leg.cit. vor. Wird einer Beschwerde gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Asylgerichtshofes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrecht erhalten werden, wenn der Asylgerichtshof eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt.

4.3. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

4.4. In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern.

4.5. Im gegenständlichen Fall ging die belangte Behörde mit Recht davon aus, dass das Erstasylverfahren des Bf zur Zahl 10 01.302 beim BAA, Außenstelle Graz, rechtskräftig negativ abgeschlossen worden war. Die in der Schubhaftbeschwerde aufgestellte "Verfahrensbehauptung" des noch anhängigen Erstasylverfahrens wurde nach Ausweis der Aktenlage widerlegt. Tatsächlich war der Bf zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Asylbescheides am 12. Mai 2010 überhaupt nicht gemeldet, wie die aktenkundigen Meldeauskünfte des BAA aus dem zentralen Melderegister belegen. Da der Bf seine Unterkunft im Rahmen der Grundversorgung in X ohne Abmeldung und Bekanntgabe einer Kontaktadresse verlassen hatte, war eine neue Abgabestelle nicht leicht feststellbar und das BAA durfte gemäß § 8 Abs 2 iVm § 23 Zustellgesetz die Zustellung des negativen Asylbescheids durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vornehmen. Der Bescheid galt daher mit Hinterlegung am 12. Mai 2010 als zugestellt. Die Rechtskraft ist nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetreten, weshalb die belangte Behörde mit Recht von einer seit dem 27. Mai 2010 durchsetzbaren Ausweisung ausgehen konnte. Folgerichtig war zunächst die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG anzuordnen.

Nachdem der Bf am 8. April 2011 während seiner Anhaltung in Schubhaft einen Asylfolgeantrag gestellt hatte, leitete die Asylbehörde ein weiteres Ausweisungsverfahren ein. Die belangte Behörde hat mit Aktenvermerk vom 14. April 2011 entsprechend § 76 Abs 6 FPG dokumentiert, dass die Schubhaft nunmehr als nach § 76 Abs 2 FPG verhängt gilt.

Bereits mit 29. April 2011 hat das BAA EAST Ost den Asylfolgeantrag wegen entschiedener Sache zurückgewiesen und eine weitere asylrechtliche Ausweisung angeordnet. Die Beschwerde wurde mit 9. Mai 2011 vorgelegt. Gemäß § 37 Abs 1 AsylG 2005 kann der Asylgerichthof binnen einer Woche die aufschiebende Wirkung erteilen, was bisher nicht bekannt geworden ist. Bis zum Ablauf dieser Frist ab Beschwerdevorlage ist noch zuzuwarten (§ 36 Abs 4 AsylG 2005), danach ist die Ausweisung endgültig durchsetzbar. Die gilt auch für das rechtskräftige unbefristete Aufenthaltsverbot der Bundespolizeidirektion X vom 3. Februar 2011 (vgl § 1 Abs 2 vorletzter Satz FPG). Schon nach der erstinstanzlichen Zurückweisung und Ausweisung durch das BAA lag zusätzlich auch der Schubhaftgrund nach § 76 Abs 2 Z 1 FPG vor.

4.6. Der erkennende Verwaltungssenat teilt die Ansicht der belangten Behörde, dass der Sicherungsbedarf bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Falles zu bejahen ist. Abgesehen von der absolut fehlenden Bereitschaft zur Rückkehr in sein Heimatland kann der Bf keinerlei relevante Anknüpfungspunkte in sozialer Hinsicht vorweisen. Auf die im Sinne der Judikatur zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde zum Sicherungserfordernis im vorliegenden Fall wird verwiesen. Der Bf ist dem in der Schubhaftbeschwerde auch nicht entgegen getreten.

Die belangte Behörde hat mit Recht von der Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 FPG Abstand genommen. Die Behauptung, der Bf wäre wegen seiner Kontaktadresse beim Verein X für die belangte Behörde erreichbar gewesen mag allenfalls für Verständigungen und Zustellungen gelten, ist aber völlig verfehlt, wenn es um den Schubhaftzweck der Sicherung der Abschiebung geht. Selbst die - ohnehin nicht behauptete - Unterbringung des Bf beim Verein X verbunden mit einer regelmäßigen Meldepflicht bei der nächsten Polizeidienststelle könnte nicht verhindern, dass der Bf nicht dennoch kurzfristig untertauchen und sich der nunmehr sehr bald drohenden Abschiebung entziehen würde. Er könnte sich dort frei bewegen und weiterhin seine Kontakte zum Xer Suchtgiftmilieu pflegen, was ihm auch ein Untertauchen in die Anonymität erleichtern würde. Der Bf hat sich in der Vergangenheit offensichtlich im Xer Suchtgiftmilieu aufgehalten und ist durch Suchtgiftkriminalität, die erfahrungsgemäß mit großer Rückfallsgefahr verbunden ist, auffällig geworden.

Der Bf hat bereits die Unterkunft der Grundversorgung in X verlassen, ohne sich abzumelden und eine neue Adresse bekannt zu geben. Es trifft demnach auch die Behauptung der Beschwerde nicht zu, dass er noch nie untergetaucht wäre. Außerdem trat er etwa ein gutes Jahr in Österreich unter einer völlig falschen Identität auf, was er bei seiner fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 4. März 2011 nach Vorhalt zugab. Da er über keinerlei Dokumente verfügt, war seine Identität nicht gesichert. Er wird voraussichtlich alles unternehmen, um die Abschiebung in sein nunmehriges Herkunftsland Gambia zu vereiteln. Es besteht nunmehr im Hinblick auf den Stand des zweiten Asylverfahrens und die vollstreckbaren Bescheide zur Aufenthaltsbeendigung des Bf die zeitnahe Möglichkeit der Umsetzung durch Abschiebung. Im Bewusstsein dessen ist bei dem schon bisher durch Falschangaben aufgefallenen Bf nicht damit zu rechnen, dass er sich freiwillig zur Verfügung halten wird. Der Sicherungsbedarf hat sich deshalb noch erheblich verdichtet.

Der Bf hat bisher eine gleichgültige Haltung gegenüber der österreichischen Rechtsordnung gezeigt. Wieso sollte er ausgerechnet jetzt, wo er alsbald nach Gambia abgeschoben werden soll, ein rechtskonformes Verhalten an den Tag legen? Auch die Straftaten des Bf nach dem Suchtmittelgesetz lassen die Anwendung eines gelinderen Mittels keinesfalls als geboten erscheinen. Mit dem Grundinteresse der Gesellschaft an der Bekämpfung solcher Delikte geht auch ein erhöhtes Interesse an der Außerlandesschaffung des Bf einher. Die öffentlichen Interessen an einer effizienten Außerlandesschaffung haben durch die gemeinschädliche Delinquenz des Bf eine maßgebliche Verstärkung erfahren. Die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens rechtfertigt eine Ermessensübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Mittel zu verhängen. Die Schubhaft erscheint auch im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen und an der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität verhältnismäßig.

4.7. Gemäß § 80 Abs 5 Satz 1 FPG kann die Schubhaft im Fall des § 76 Abs 2 FPG bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn es läge auch ein Fall des Abs 4 Z 1 bis 3 vor.

In den Fällen des § 80 Abs 4 FPG kann die Schubhaft über die Dauer von 2 Monaten (§ 80 Abs 2 FPG) hinaus verlängert werden. Kann oder darf der Fremde nur deshalb nicht abgeschoben werden,

weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder
weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt oder
weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt,

so kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesen Fällen darf der Fremde bis zu zehn Monate angehalten werden. Ebenso kann - wie auch gegenständlich - eine gemäß § 76 Abs 2 FPG verhängte Schubhaft länger als sechs Monate in zwei Jahren, aber nicht länger als zehn Monate in zwei Jahren aufrecht erhalten werden.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde schon mit Schreiben vom 9. März 2011 die Ausstellung eines Heimreisezertifikates über das BMI in die Wege geleitet. Bei einer am 5. April 2011 durchgeführten Identitätsprüfung durch eine gambianische Delegation wurde der Bf als Staatsangehöriger der Republik Gambia identifiziert. Die Abschiebung ist mittels Linienflug durchzuführen (vgl E-Mail des BMI, Referat II/3/c, vom 14.04.2011). Nach Mitteilung der belangten Behörde kann innerhalb kürzester Zeit ein gambianisches Heimreisezertifikat erlangt und die Abschiebung durchgeführt werden, sobald sie rechtlich zulässig ist. Es ist daher anzunehmen, dass die belangte Behörde die Schubhaft so kurz wie möglich halten wird. Es sind keinerlei aktenkundige Anhaltspunkte zu erkennen, wonach es auf Grund fremdenpolizeilicher Versäumnisse zu unangebrachten Verzögerungen gekommen wäre.

4.8. Im Ergebnis ist aus den dargelegten Gründen davon auszugehen, dass sowohl die Verhängung als auch die Aufrechterhaltung der Schubhaft des Bf rechtmäßig erscheint. Gemäß dem § 83 Abs 4 FPG hatte der Oö. Verwaltungssenat daher auch festzustellen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro.

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist der belangten Behörde Vorlage- und Schriftsatzaufwand entstanden, weshalb der Verfahrensaufwand der obsiegenden belangten Behörde mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen war.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Bundestempelgebühren für die eingebrachte Beschwerde in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Dr. W e i ß