Linz, 02.05.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 1. März 2010, Zl. BZ-Pol-76089-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird (mit Ausnahme betreffend X X) abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Hinsichtlich X X erfolgt ein Freispruch. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu ändern, dass als Tatzeitraum der 12.10.2009 gilt.
II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von vier Mal je 400 Euro zu leisten. Hinsichtlich des Ausländers X X entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) fünf Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. fünf Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil er von 5.10.2009 bis 12.10.2009 die chinesischen Staatsangehörigen X X, X X, X X, X X und X X X auf der Baustelle X, X, als Vorarbeiter bzw. Bauarbeiter beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 24.11.2009, die Stellungnahme des Bw vom 29.12.2009 bzw. 23.2.2010 sowie auf die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 9.2.2010.
Die objektive Tatseite der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung sei aufgrund der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels als erwiesen anzusehen. Die Glaubhaftmachung des fehlenden Verschuldens im Sinne von § 5 Abs.1 VStG sei dem Bw nicht gelungen.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Das angeführte Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und als Berufungsgründe geltend gemacht:
· unrichtige rechtliche Beurteilung
· wesentliche Verfahrensmängel
· unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen, sowie
· Berufung hinsichtlich der Strafhöhe.
Im Einzelnen wird zu den Berufungsgründen wie folgt ausgeführt:
1.) Unrichtige rechtliche Beurteilung:
Die Behörde verweist in der Begründung auf die Bestimmung des § 28 Abs. 7 AuslBG, wonach das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen sei, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei - nach unrichtiger Ansicht der Behörde - schon aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels) als erwiesen anzusehen.
Die Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei durch die Rechtfertigung vom 29.12.09 bzw. 23.02.10 nicht gelungen und die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.
Diese rechtliche Begründung der Behörde ist unzutreffend.
Tatsächlich hat die Behörde dem Täter grundsätzlich nicht nur den objektiven Tatbestand, sondern auch das Verschulden nachzuweisen. Der Beschuldigte hat in seinen Rechtfertigungen vom 29.12.09 und 23.02.10 alles dargelegt, was für seine Entlastung spricht. Er hat geeignetes Tatsachenvorbringen erstattet und konkrete Beweisanträge gestellt. Gemäß § 37 i.V.m. § 39 Abs. 2 AVG ist die Behörde verpflichtet, den für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen (siehe VfGH 04.04.2001, 99/09/0143). Die Regelung des § 5 Abs. 1 2.Satz VStG befreit die Behörde nicht von der Verpflichtung, im Hinblick auf § 25 Abs. 2 VStG von sich aus alle Umstände zu berücksichtigen, von denen sie bereits bei der Ermittlung des äußeren Tatbestandes Kenntnis erlangt hat. (Siehe Erkenntnis vom 17.04.1956, 904/55, Slg. 4046 A).
Der Beschuldigte hat konkret vorgebracht, dass die im Straferkenntnis angeführten Personen weder persönlich noch organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit dem Beschuldigten maßgeblich unterworfen waren. Auch habe keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber dem Beschuldigten bestanden.
Es wurde dazu ausdrücklich die zeugenschaftliche Befragung sämtlicher betroffener Arbeiter, insbesondere auch von Herrn X X beantragt. In offenbarer Verkennung der Rechtslage hat die Behörde die Aufnahme dieser ausdrücklich beantragten Beweise unterlassen, Sie hat sich (unzulässigerweise) damit begnügt, dass von der anzeigenden Behörde (Finanzamt Grieskirchen Wels) angeführt wurde, dass die 'Rechtfertigung aus ha. Sicht nicht geeignet sei, den Tatvorwurf zu entkräften'. Dazu wurde jedoch nicht dargelegt, weshalb dem Tatsachenvorbringen und den konkreten Beweisanträge keine Relevanz zukommen soll.
Anzumerken ist insbesondere, dass auch von der anzeigenden Behörde (Finanzamt Grieskirchen Wels) unmittelbar bei der Kontrolle keine entsprechende Einvernahmen der angetroffenen Personen auf der Baustelle durchgeführt wurden. Seitens der anzeigenden Behörde kann daher wohl nicht beurteilt werden, inwieweit die Angaben in der Rechtfertigung geeignet sind, den Tatvorwurf zu entkräften.
Im Übrigen ist es unzweifelhaft Sache der hier belangten Behörde den maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen. Es ist insbesondere unzulässig, ohne nähere Prüfung einfach den angezeigten Sachverhalt zugrunde zu legen und das gesamte Vorbringen, samt der konkreten Beweisanträge des Beschuldigten, außer Acht zu lassen.
In diesem Zusammenhang wird auch eine Verletzung der Begründungspflicht nach § 58 Abs. 3 AVG gerügt. Im vorliegenden Straferkenntnis findet sich keine begründete und schlüssig nachvollziehbare Feststellung, inwiefern tatsächlich davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte 'Arbeitgeber' der angeführten Personen zum fraglichen Zeitpunkt gewesen sein soll. Der Sachverhalt ist somit überhaupt unzureichend konkretisiert und verstößt das gegenständliche Straferkenntnis damit auch gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a Ziffer 1 VStG.
Eine diesbezügliche verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur dann angenommen werden, wenn die betroffene Partei tatsächlich die (effektive) Möglichkeit hatte, aus Eigenem sämtliche notwendige und zumutbare Maßnahmen zu treffen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten hätten lassen. Tatsächlich ist dies im vorliegenden Fall nicht gegeben und werden für diese rechtliche Beurteilung durch die Behörde auch keine nachvollziehbaren Feststellungen getroffen.
Entgegen der Ansicht der Erstbehörde ist daher die gegenständliche 'Tat' dem Beschuldigten weder in subjektiver, noch in objektiver Hinsicht zuzurechnen und ist eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu rügen.
Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Herrn X X scheidet schon von vorneherein aus.
2.) Wesentliche Verfahrensmängel:
Sämtlichen, in den beiden Rechtfertigungen vom 29.12.09 und 22.02.10 gestellten Anträgen, wurde nicht entsprochen. Durch die Aufnahme dieser Beweise, insbesondere der zeugenschaftlichen Einvernahme von Herrn X X und den betroffenen 'Arbeitern' hätte nachgewiesen werden können, dass tatsächlich Herr X X als Arbeitgeber dieser 'Arbeiter' anzusehen ist. Insofern ist daher von einem schwerwiegenden Verfahrensmangel anzugehen. Die betroffene Partei wurde in wesentlichen Verteidigungsrechten beeinträchtigt. Es liegt insoweit auch eine Verletzung des Rechtes auf Wahrung des Parteiengehöres vor.
Beweisanträge dürfen nur dann angelehnt werden, wenn Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich ist (siehe VwGH 22.01.1987, 86/16/0221).
Beweisanträgen ist somit stattzugeben, falls dies im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint (VwGH 16.01.1992, Slg 13560A).
Wäre den gestellten Beweisanträgen entsprochen worden, so hätte die Behörde zu einem anderen Bescheidergebnis gelangen können und müssen und hätte jedenfalls keine Bestrafung der betroffenen Partei erfolgen dürfen.
Die belangte Behörde stützt sich bei der Feststellung des im Spruch angeführten Sachverhaltes ausschließlich auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels. Als Kontrollbehörde kommt dem Finanzamt Grieskirchen Wels jedoch 'Parteistellung' zu und bedeutet dies unzweifelhaft, dass dieser Behörde (im Gegensatz zu einem unbeteiligten Zeugen) im Vorhinein nicht die gebotene Objektivität im gegenständlichen Verfahren beizumessen ist. Dass nach Ansicht der anzeigenden Behörde den Angaben in einer Rechtfertigung keine Relevanz zukomme, entbindet daher die zur Entscheidung berufene Behörde nicht davon, das ordnungsgemäße Ermittlungsverfahren durchzuführen, die vorliegende Beweisergebnisse sorgfältig zu prüfen (auch in Richtung des Entlastungsbeweises für den Beschuldigten) und insbesondere sämtliche Beweisanträge einzuholen. Da dies im vorliegenden Fall unterblieben ist, liegt eine Verletzung des Grundsatzes auf Durchführung eines fairen Verfahrens vor.
In diesem Zusammenhang ist nochmals die Verletzung der Begründungspflicht nach § 58 Abs. 3 AVG zu rügen. Der Beschuldigte hat insbesondere schon anlässlich der Niederschrift, welche noch am 12.10.09 mit ihm aufgenommen wurde, angegeben, dass alles über Herrn X X laufe. Dieser habe mit den Arbeitern abzurechnen. Obwohl er daher bereits unmittelbar bei der Kontrolle eine entsprechende Rechtfertigung vorgelegen hat, hat es die anzeigende Behörde unterlassen, Erhebungen vor Ort durchzuführen. Auch die belangte Behörde hat diesen Fehler in der Folge nicht korrigiert.
Im Rahmen dieser Berufung wird deshalb nochmals die zeugenschaftliche Einvernahme nachfolgender Personen beantragt:
· Herrn X X, X, X,
· Herrn X X, X, X,
· Herrn X X, X, X,
· Herrn X X, dessen Adresse von Amts wegen zu erheben ist;
· Herrn X X, p.A. X, X.
Dies jeweils zum Beweis dafür, die angeführten Personen weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit Herrn X X maßgeblich unterworfen waren und auch keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Herrn X X bestanden hat.
3.) Unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen:
Der gesamte festgestellte Sachverhalt, welcher gleichzeitig den Spruch des Straferkenntnisses bildet, wird als unrichtig bekämpft.
Die angeführten Personen waren nicht bei Herrn X X 'als Arbeitgeber' beschäftigt und traf diesen daher auch keinerlei Verpflichtung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.
Durch die betroffene Partei wurde bereits in der Rechtfertigung hervorgehoben, dass er nicht Arbeitgeber war. Sämtliche Arbeiter waren nach der getroffenen Vereinbarung durch Herrn X X beizustellen und auch von diesem zu bezahlen. Herr X X hatte lediglich das erforderliche Baumaterial beizustellen.
Von Herrn X X nimmt die Behörde an, dass es sich bei ihm um den 'Vorarbeiter' gehandelt habe. Weder der Begründung des vorliegenden Bescheides, noch dem gesamten Akt ist jedoch zu entnehmen, aufgrund welcher konkreter Beweisergebnisse diese 'Feststellung' getroffen wurde.
Herr X X selbst wurde offenbar bisher auch nicht einvernommen. Dies weder von der anzeigenden Behörde, noch von der Behörde erster Instanz.
Bezüglich Herrn X X wurde überhaupt unrichtigerweise angenommen, dass dieser Arbeiten auf der Baustelle verrichtet hat. Wie auch in der Rechtfertigung angeführt wurde, handelt es sich jedoch bei Herrn X X um einen nahen Verwandten des Beschuldigten. Dieser befand sich zum angeführten Zeitpunkt auf Besuch.
Sogar aus den Erhebungen der anzeigenden Behörde ist ersichtlich, dass Herr X X über eine italienische Aufenthaltserlaubnis verfügte. Es wird dadurch grundsätzlich die Behauptung des Beschuldigten bestätigt.
Aufgrund dieses Sachverhaltes wäre jedoch die Behörde erster Instanz auch verpflichtet gewesen, Herrn X X persönlich zu befragen und wäre daher festgestellt worden, dass tatsächlich X X nicht auf der Baustelle gearbeitet hat. Auch seitens der anzeigenden Behörde wurden diesbezüglich keine Beweise für die Durchführung von Arbeiten auf der Bausteile von Herrn X X vorgelegt.
4.) Berufung gegen die Höhe der verhängten Strafe:
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung und Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Diesbezüglich nimmt die belangte Behörde jedoch keinerlei Abwägung vor.
Es wird lediglich pauschal angeführt, dass Strafmilderungsgründe und Straferschwerungsgründe nicht vorliegen. Tatsächlich ist hervorzuheben, dass die betroffene Partei bisher unbescholten ist und im vorliegenden Fall die Folgen der Tat nur als gering zu werten sind.
Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens-, sowie Familienverhältnisse ist die verhängte Strafe jedenfalls überhöht. Die belangte Behörde hätte jedenfalls von ihrem außerordentlichen Strafmilderungsrecht Gebrauch machen müssen.
Allenfalls hätte gemäß § 21 VStG überhaupt von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden müssen. Unter der Berücksichtigung des tatsächlichen Sachverhaltes erscheint das Verschulden der betroffenen Partei geringfügig. Auch die Folgen der Übertretung sind im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen unbedeutet. Eine Bestrafung erscheint daher weder aus spezialpräventiven, noch generalpräventiven Gründen geboten. Bereits die Androhung einer Strafe würde im vorliegenden Falle den Zweck erfüllen.
Es werden daher nachstehende
Berufungsanträge
gestellt:
1.) Die Berufungsbehörde wolle eine öffentliche und mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und das Straferkenntnis der Stadt Wels vom 01.03.10, BZ-Pol-76089-2009, vollinhaltlich und ersatzlos aufheben und weiters das gegenständliche Verfahren einstellen;
in eventu
2.) möge die Berufungsbehörde den angeführten Bescheid aufheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidungsfindung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen;
jedenfalls
3.) möge die verhängte Geldstrafe angemessen herabgesetzt werden bzw. überhaupt gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.
4.) Der betroffenen Partei mögen weiters die gesamten entstandenen Verfahrenskosten zuerkannt werden."
3. Anlässlich der Berufungsvorlage nahm die Behörde am 1.4.2010 wie folgt Stellung:
"Seitens der belangten Behörde wird festgestellt, dass betreffend X X österreichweit weder eine Gewerbeberechtigung noch der Hinweis darauf, dass dieser als gewerberechtlicher oder handelsrechtlicher Geschäftsführer einer Firma tätig ist, vorliegt. Es ist somit davon auszugehen, dass X X die chinesischen Staatsbürger auf der Privatbaustelle beschäftigt hat. Ein weiterer Hinweis darauf ist dadurch gegeben, dass X X selbst von X X mitgeteilt bekam, welches Material er besorgen muss. Von einem - wie in der Rechtfertigung vom 29.12.2009 behauptet - Pauschalpreis war bei der ersten Einvernahme am Tag der Kontrolle im Protokoll keine Rede. Da sagte der Beschuldigte, es werde ca. 25.000,- Euro ausmachen. Das könne auch mehr oder weniger sein.
Es wurde im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens auch keine Vereinbarung mit X X vorgelegt, worin dieser beauftragt wurde. Ebenso wurden keine Abrechnungen vorgelegt.
Zum Strafmaß wird festgehalten, dass verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit nicht vorliegt und gegen Herrn X X bereits drei Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt wurden. Somit war der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht anzuführen.
Das von § 20 VStG geforderte überwiegen der Milderungsgründe ist im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorgekommen. Vielmehr liegen keinerlei Milderungsgründe vor.
Die Anwendung des § 21 VStG schien im vorliegenden Fall nicht geboten.
Die verhängte Strafe ist die im Falle der Beschäftigung von mehr als drei Arbeitnehmern vorgesehene Mindeststrafe.
Nach Ansicht der ha. Verwaltungsstrafbehörde ist gegenständlicher Berufung nicht stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen."
4. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 24.11.2009 bei.
Der Strafantrag enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Am 12.10.2009 gegen 12'30 Uhr wurde von der PI X und den Kontroll- und Erhebungsorganen des Finanzamt Grieskirchen Wels, Abt. KIAB, auf der Baustelle des Herrn X X in X, X eine Kontrolle nach dem AuslBG und ASVG durchgeführt.
Auf der Baustelle wurden folgende Personen bei diversen Maurer- und Spachtelarbeiten betreten:
X X, geb. X, Asylwerber, China StA., derzeit wohnhaft in X, X,
X X, geb. X, China StA., wohnhaft X, X, Nebenwohnsitz,
X X, geb. X, Asylwerber, China StA., in Österreich unstet,
X X, geb. X, Asylwerber, in Österreich unstet.
Lt. niederschriftlicher Aussage des Herrn X X ist Herr X X, Asylwerber, China StA., wohnhaft in X, X als für die 4 o. a. Arbeiter für den Baufortschritt verantwortlicher auf der Baustelle tätig. Herr X X ist der Kontaktmann zu Hr. X, Hr. X X ist für das benötigte Baumaterial verantwortlich, auch die Abrechnung mit den 4 chinesischen StA. wird von ihm abgewickelt.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle verfügte keiner der 5 chinesischen StA. über eine gültige arbeitsmartkrechtliche Bewilligung.
Keine der 5 angeführten chinesischen StA. war zum Zeitpunkt der Betretung zur Allgemeinen Sozialversicherung durch Hr. X X angemeldet.
Auf Grund des Sachverhaltes liegt ein Verstoß gegen das AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahren beantragt."
Dem Strafantrag liegt die am 12.10.2009 mit X X aufgenommene Niederschrift bei. Darin gab dieser an:
"Ich habe das Restaurant im Juli 2009 vom Vorbesitzer X X X (Neffe) erworben. Derzeit wird umgebaut, seit ca. 2 Wochen, und es ist geplant, dass im Dezember 2009 aufgesperrt wird. Nur wenn es sich ausgeht.
Die heute kontrollierten Personen sind letzte Woche aus X gekommen. Dazu kommt noch eine weitere Person, welche heute nicht hier ist. Seine Personalien lauten auf X X, geb. X, lt. ZMR-Ausdruck. Alle wohnen im 1. Stock in X.
Es kann auch sein, dass sie bereits früher gekommen sind. Auf der Baustelle war Baumeister X und hat mit seinen Leuten die Terrassen und Fundamente gemacht. Bmstr. X hat mit den heute angetroffenen Personen nichts zu tun. Anmerkung: Lt. tel. Auskunft von X war das vor ca. 3 Wo.
Ich habe mit X X wegen Arbeiter für die Baustelle gesprochen. Wir haben mit ihm die Arbeiten für den Umbau besprochen. Er sagt mir welches Material ich besorgen muss. Bisher habe ich mit X noch nicht abgerechnet. Es wird ca. € 25.000.- ausmachen. Das kann auch mehr oder weniger sein. Mit den Arbeitern selbst rechne ich nicht ab. Das läuft alles über X. Er ist mein Kontaktmann. Auf die Baustelle komme ich regelmäßig bzw. auch wenn ich Material liefere. Ob X eine Firma hat kann ich nicht sagen. Er hat gesagt, dass er Rechnungen ausstellen kann.
Ich möchte noch anmerken, dass einer der kontrollieren Chinesen (X X) ein Verwandter aus Italien ist. Seit letzter Woche ist er in X bzw. in meiner Wohnung in X. Auf der Baustelle hat er die Aufsicht über die Leute, damit die ordentlich arbeiten. Für das Objekt gibt es noch keine Baubewilligung von der Baubehörde."
Auf der Niederschrift findet sich der Vermerk: "Die schriftlich festgehaltenen Angaben sind richtig und ich habe diesen nichts hinzuzufügen bzw. diese zu ergänzen oder abzuändern. Wenn ich etwas nicht verstanden habe, hat es mir mein Neffe übersetzt."
Mit Schreiben vom 9.12.2009 wurde das Verfahren gemäß § 29a VStG an die belangte Behörde abgetreten.
Mit Schreiben vom 17.12.2009 erfolgte die Aufforderung zur Rechtfertigung.
Mit Schreiben vom 29.12.2009 rechtfertigte sich der Bw wie folgt:
"Herrn X X wird vorgeworfen, dass er 'als Arbeitgeber auf der Baustelle X X, X, zumindest vom 05.10.09 bis 12.10.09 die chinesischen Staatsbürger X X, X X, X X und X X als Vorarbeiter bzw. Bauarbeiter beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt EG' oder einen Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde'.
Dem ist wie folgt entgegenzuhalten:
Herr X X hat erst im Juli 2009 das gegenständliche Objekt ('Chinarestaurant') in X erworben und beabsichtigt dieses umzubauen. Aufgrund eines Inserates in einer chinesischen Zeitung ist er mit einem Herrn X X aus X in Kontakt gekommen. Dieser hat angeboten sämtliche Umbauarbeiten über seine Firma durchzuführen. Es wurde dabei ein Pauschalpreis vereinbart. Sämtliche Arbeiter waren nach der getroffenen Vereinbarung durch Herrn X X beizustellen und auch von diesem zu bezahlen. Herr X X hatte lediglich das erforderliche Baumaterial beizustellen.
Entgegen des Vorwurfes im vorliegenden Schreiben waren die angeführten Personen sohin weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit Herrn X X maßgeblich unterworfen. Auch bestand keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Herrn X X.
Die angeführten Personen waren demnach nicht bei Herrn X X 'als Arbeitgeber' beschäftigt und traf diesen daher auch keinerlei Verpflichtung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.
Der diesbezügliche Vorwurf ist daher rechtlich unbegründet.
Beweis: persönliche Einvernahme von Herrn X X sowie zeugenschaftliche Befragung von
· Herrn X X, X, X,
· Herrn X X, X, X,
· Herrn X X, X, X,
· Herrn X X, dessen Adresse von Amts wegen zu erheben ist.
Herr X X, geboren X, wurde überhaupt unrichtigerweise als 'Dienstnehmer' geführt. Tatsächlich handelt es sich bei Herrn X X um einen nahen Verwandten von Herrn X X. Dieser befand sich zum damaligen Zeitpunkt auf Besuch. Er lebt ansonsten in Italien.
Herr X X hat keinerlei Arbeiten auf der Baustelle verrichtet. Es ist insoweit nicht nachvollziehbar, weshalb diese Person überhaupt in die vorliegende Anzeige aufgenommen wurde.
Beweis: zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn X X; Parteienvernehmung; gesamter Akt.
Die betroffene Partei stellt deshalb den
Antrag
auf ersatzlose Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens.
Der ausgewiesene Rechtsvertreter möge schriftlich von der Einstellung verständigt werden.
Nur der Vollständigkeit halber werden die Einkommens und Familienverhältnisse wie folgt dargestellt:
Herr X X verfügt über monatliches Nettoeinkommen von durchschnittlich € 1.400,00. Er hat fünf Kinder im Alter vom 19 Monaten, drei Jahren und drei x 21 Jahren (Drillinge). Die Kinder leben im gemeinsamen Haushalt mit dem Vater und werden von diesem unterstützt."
Mit Schreiben vom 9.2.2010 nahm das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt Stellung:
"Zu der vom Rechtsanwalt Dr. X X eingebrachten Rechtfertigung zum anhängigen Verwaltungsstrafverfahren gegen X X wird ausgeführt, dass diese aus ha. Sicht nicht geeignet ist den Tatvorwurf zu entkräften.
In der Rechtfertigung wird ausgeführt, dass mit Herrn X X aus X für die Umbauarbeiten ein Pauschalpreis vereinbart wurde und die Umbauarbeiten über die Fa. X X abgewickelt werden. Es wurde jedoch kein Vertrag bzgl. der Umbauarbeiten mit der Fa. X X zur Entkräftigung des Tatvorwurfes vorgelegt.
Auf Grund des im Strafantrag angeführten Sachverhaltes und der mit Herrn X X am 12.10.2009 aufgenommenen Niederschrift wird vom Finanzamt Grieskirchen Wels die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahren beantragt."
Mit Schreiben vom 12.2.2009 erfolgte die Aufforderung zur Rechtfertigung betreffend X X.
Mit Schreiben vom 22.2.2010 nahm der Bw wie folgt Stellung:
"Herrn X X wird vorgeworfen, dass er 'als Arbeitgeber auf der Baustelle X X, X, zumindest von 05.10.09 bis 12.10.09 (Zeitpunkt der Kontrolle) den chinesischen Staatsbürger X X, geb. X, als Bauarbeiter beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt EG' oder einen Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde'.
Dem ist wie folgt entgegenzuhalten:
Herr X X hat erst im Juli 2009 das gegenständliche Objekt ('Chinarestaurant') in X erworben und beabsichtigt dieses umzubauen. Aufgrund eines Inserates in einer chinesischen Zeitung ist er mit einem Herrn X X aus X in Kontakt gekommen. Dieser hat angeboten sämtliche Umbauarbeiten über seine Firma durchzurühren. Es wurde dabei ein Pauschalpreis vereinbart. Sämtliche Arbeiter waren nach der getroffenen Vereinbarung durch Herrn X X beizustellen und auch von diesem zu bezahlen. Herr X X hatte lediglich das erforderliche Baumaterial beizustellen.
Entgegen des Vorwurfes im vorliegenden Schreiben war die angeführte Person sohin weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit Herrn X X maßgeblich unterworfen. Auch bestand keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Herrn X X.
Die angeführte Person waren demnach nicht bei Herrn X X 'als Arbeitgeber' beschäftigt und traf diesen daher auch keinerlei Verpflichtung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.
Der diesbezügliche Vorwurf ist daher rechtlich unbegründet.
Beweis: persönliche Einvernahme von Herrn X X; sowie zeugenschaftliche Befragung von
· Herrn X X, X, X,
· Herrn X X, X, X,
weitere Beweise vorbehalten.
Die betroffene Partei stellt deshalb den
Antrag
auf ersatzlose Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens.
Der ausgewiesene Rechtsvertreter möge schriftlich von der Einstellung verständigt werden.
Nur der Vollständigkeit halber werden die Einkommens und Familienverhältnisse wie folgt dargestellt:
Herr X X verfügt über monatliches Nettoeinkommen von durchschnittlich € 1.400,00. Er hat fünf Kinder im Alter vom 19 Monaten, drei Jahren und drei x 21 Jahren (Drillinge). Die Kinder leben im gemeinsamen Haushalt mit dem Vater und werden von diesem unterstützt."
5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die Vereinbarung mit X X sei dergestalt zustande gekommen, dass er in einer chinesischsprachigen Zeitung eine Werbung X Xs (Text: "Fliesen legen, Umbau") gelesen und er daraufhin X X angerufen habe. X X sei gekommen und habe gesagt, welches Material er benötigen würde, wie lange es dauern würde und was das ungefähr kosten würde. Es sei vereinbart gewesen, dass der Bw das Material bestellt und X X "die Arbeiter beistellt". Als Gesamtkosten seien ca. 20.000 bis 25.000 Euro ausgemacht worden. X X habe nur eine "Ungefährsumme" nennen können. Dass die Arbeitsstunden die Kalkulationsbasis X Xs waren, hielt der Bw für "möglich". Es sei vereinbart gewesen, dass die Fliesen verlegt und die Mauern neu gestrichen werden. Eine andere Arbeit sei "eigentlich nicht vorgesehen" gewesen. Alternative Angebote österreichischer Firmen habe der Bw nicht eingeholt, lediglich bei einer anderen "Umbaufirma", die ebenfalls in der chinesischen Zeitung annonciert habe. Auf die Frage, ob eine vermutete Preisdifferenz der Grund gewesen sein könnte, nicht bei einer in der Nähe situierten österreichischen Firma Angebote eingeholt zu haben, sagte der Zeuge, "ich kenne mich ja bei solchen Bauarbeiten nicht aus". Der Bw habe X X nach dessen Gewerbeberechtigung gefragt und dieser habe mit "ja" geantwortet. Die Richtigkeit dieser Behauptung habe der Bw nicht überprüft.
Die geleisteten Arbeiten habe der Bw an X X nicht bezahlt, weil die Arbeiten "ja gerade angefangen" hätten, "das waren vielleicht zwei Tage". Die Leute seien "gerade angekommen" gewesen und hätten "ein bisschen Vorbereitungsarbeiten" gemacht. Es sei der erste Arbeitstag gewesen und die Fliesen seien noch nicht angekommen gewesen. Zur Behauptung des Vertreters des Finanzamtes, die Kontrollorgane hätten Putzarbeiten bzw. Maurer- und Spachtelarbeiten festgestellt, sagte der Bw: "Das stimmt". Befragt, warum er nach der Kontrolle am 12.10.2009 trotz offensichtlicher Probleme am 29.5.2010 abermals X X beauftragt habe, antwortete der Bw, dass "diese Arbeit bereits begonnen war" und er daher gewollt habe, "dass sie fortgeführt wird". Es sei wieder um das Fliesen legen und das Malen gegangen. Die Preisdifferenz zum schriftlichen Werkvertrag (5.000 Euro) erklärte der Bw (in Widerspruch zur vorzitierten Aussage) damit, dass er selbst inzwischen die Mauern schon gestrichen habe.
Alle Ausländer hätten im ersten Stock des gegenständlichen Hauses gewohnt. Der auf Besuch befindliche X X "ist einfach hinunter gegangen und hat mit den Leuten geplaudert." Dass X X zumindest bei einer weiteren Kontrolle angetroffen wurde (der Zeuge X sprach sogar von mehreren Betretungen), erkläre sich daraus, dass X X öfter in Österreich auf Besuch gewesen sei.
Der Bw legt eine "Eidesstättige Erklärung" X X vom 18.4.2011 vor. In dieser erklärte er, ein naher Verwandter des Bw zu sein und seit einigen Jahren in Italien zu leben. Am 12.10.2009 habe er sich auf Besuch beim Bw befunden. Er erkläre ausdrücklich, dass er keinerlei Arbeiten auf der damaligen Baustelle verrichtet habe.
Der Vertreter des Bw legte dar, der Bw habe trotz Nachfrage kein schriftliches Vertragswerk oder Abrechnungen vorgelegt. Unter Chinesen seien mündliche Vereinbarungen offenbar üblich. Aufgrund der gegenständlichen Erfahrung sei vom Vertreter des Bw im Nachhinein ein schriftlicher Werkvertrag für den Bw mit X X verfasst worden. Im Rahmen dieses Werkvertrags habe X X die Erklärung abgegeben, "dass er die benötigten Arbeitskräfte beigestellt hat."
Dieser Werkvertrag vom 29.5.2010 hat folgenden Inhalt:
"WERKVERTRAG
Abgeschlossen zwischen
1.) Herrn X X, geb. X, X, X, als Auftraggeber, und
2.) Herrn X X, geb. X, X, X, als Auftragnehmer,
wie folgt:
1)
Herr X X ist Eigentümer des Objektes X X, X. Im Rahmen der Sanierung dieses Objektes wird Herr X X mit nachfolgenden Arbeiten beauftragt:
Durchführung sämtlicher Verfliesungen in Gastzimmer und Küche.
Die Arbeiten sind umgehend durchzuführen. Der Abschluss der Arbeiten hat bis Ende August 2010 zu erfolgen.
2)
Der Auftragnehmer erklärt hiermit ausdrücklich, dass er über sämtliche behördliche Bewilligungen und Berechtigungen zur Durchführung derartiger Arbeiten verfügt.
Sämtliche benötigte Arbeiter sind durch Herrn X X beizustellen, bei der GKK anzumelden und auch von diesem zu entlohnen.
Herr X X wird sämtliche benötigte Arbeitskräfte auf seinen Namen anmelden und dafür die ausschließliche Verantwortung übernehmen, dass nur solche Personen auf der Baustelle als Bauarbeiter beschäftigt werden, die über eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung, Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt EG' oder einen Niederlassungsnachweis verfügen.
Alle eingesetzten Arbeiter sind ausschließlich Herrn X persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit unterworfen und weisungsgebunden.
Herr X trägt insoweit auch die ausschließliche und alleinige Verantwortung in Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.
3)
Für die ordnungsgemäße Durchführung der hiermit vereinbarten Arbeiten wird ein Pauschalpreis von Euro 5.000,00 (inkl. 20 % Umsatzsteuer) vereinbart.
Der Auftraggeber leistet darauf eine Teilzahlung von Euro 2.000,00.
Die Zahlung des Restbetrages erfolgt nach Beendigung der Bauarbeiten und nach ordnungsgemäßer Abnahme durch den Auftraggeber.
Herr X X hat lediglich das erforderliche Baumaterial beizustellen.
Die mit der Durchführung der Arbeiten verbundenen Steuern, vor allem Einkommens- und Umsatzsteuer, gehen zu Lasten des Werkvertragsnehmers."
Das Kontrollorgan X sagte zeugenschaftlich aus, nach dem Bild, das sich den Kontrollorganen geboten habe, habe es sich um die Totalsanierung eines China-Restaurants gehandelt. Es seien die Küche und die Gaststube umgebaut sowie Wände, Decken und Böden saniert und der Eingangsbereich sowie Wände versetzt worden.
Im Obergeschoß seien Quartiere für die Arbeiter vorhanden gewesen. Ein Teil der Personen habe über keinen Aufenthaltstitel verfügt, sodass sie zur Fremdenbehörde verbracht worden seien. Der aus Italien kommende Chinese habe über keinen Aufenthaltstitel verfügt; der Bw habe die Kontrollorgane dahingehend informiert, dass dieser Ausländer hier sei, um die Aufsicht über die Leute auszuüben, damit sie ordentlich arbeiten. Eine Person habe versucht, durch ein Fenster zu fliehen. X X sei nicht auf der Baustelle gewesen, dessen Dokumente seien jedoch im Quartier aufgefunden worden. Hinsichtlich der konkreten Tätigkeit der Ausländer habe der Zeuge keine persönliche Erinnerung.
Hinsichtlich X X existiere ein Festnahmeauftrag, der aber leer laufe, da X X unbekannten Aufenthalts sei.
Das Kontrollorgan X sagte zeugenschaftlich aus, es habe sich um den Totalumbau eines Hauses gehandelt; offensichtlich sollte ein altes China-Restaurant in ein neues China-Restaurant umgebaut werden. X X habe einen Fluchtversuch unternommen, dem Zeugen sei es aber gelungen, diesen zu vereiteln. Von diesem Ausländer habe der Zeuge das vorgelegte Foto angefertigt. Der Bw bestätigte, dass es sich dabei um X X handelte. Bei einer konkreten Arbeitstätigkeit habe der Zeuge X X nicht beobachtet. Zum Motiv des Fluchtversuchs könne der Zeuge keine Aussage machen. Die Verfertigung der Niederschrift mit dem Bw habe der Zeuge vorgenommen. Dabei habe er die Übersetzung des Neffen des Bw wortgetreu wiedergegeben. Er habe nur das wiedergegeben, was ihm vom Neffen des Bw gesagt worden sei. Die gute Qualität der Sprachbeherrschung des Neffen des Bw, des Vorbetreibers des Lokals, sei dem Zeugen von mehreren Kontakten anlässlich von Kontrollen her bekannt.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Unbestritten steht fest, dass am gegenständlichen Objekt Arbeiten vorgenommen wurden, an denen zumindest ein Teil (zu denkbaren Differenzierungen siehe unten) der gegenständlichen Ausländer beteiligt war. Zu prüfen ist, ob diese Arbeiten Gegenstand eines Werkvertrags zwischen dem Bw und X X waren und daher die Beschäftigung der Ausländer diesem zuzurechnen wäre oder ob die Ausländer vom Bw (sei es direkt oder in Form der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte) beschäftigt wurden.
Dazu ist festzustellen, dass schriftlich weder ein Vertrag noch eine Abrechnung vorliegt. Der Inhalt der mündlichen Abmachung zwischen dem Bw und X X ist unklar, insbesondere was die Leistung X X betrifft. Hält man sich an die erste – tatnächste – Aussage des Bw, so sprach der Bw mit X X "wegen Arbeitern" bzw. über "die Arbeiten"; X X sei der "Kontaktmann" gewesen, der mit den Arbeitern "abrechnete". Von einem konkreten Werk ist keine Rede. In beiden Rechtfertigungen ist von "sämtlichen Umbauarbeiten" als Leistung X Xs die Rede. Dieser Begriff ist an sich schon unklar und wird es erst recht, wenn man einerseits das Bild berücksichtigt, das sich den Kontrollorganen nach ihren Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bot ("Totalumbau") und andererseits den Umstand berücksichtigt, dass nach der von den Kontrollorganen aufgenommenen niederschriftlichen Aussage des Bw ein Teil der Arbeiten bereits von einem Baumeister erledigt worden war.
Noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sprach der Bw davon, dass X X "die Arbeiter beistellt(e)". Andererseits bezeichnete der Bw die ins Auge gefassten Arbeiten als Verlegen von Fliesen und das Streichen von Mauern; eine andere Arbeit sei "eigentlich gar nicht vorgesehen" gewesen. Andererseits sagte der Bw zur Behauptung des Vertreters des Finanzamtes, zum Zeitpunkt der Kontrolle seien Putzarbeiten bzw. Maurer- und Spachtelarbeiten festgestellt worden, dass dies stimme (daneben steht allerdings die Behauptung des Bw, die Ausländer hätten zum Zeitpunkt der Betretung nur "ein bisschen Vorarbeiten" gemacht.) Widersprüchlich ist die Aussage des Bw auch insofern, als er die geleistete Arbeit der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle als gegen Null tendierend zu verharmlosen suchte, andererseits die nochmalige Heranziehung X X sieben Monate später trotz der offensichtlich gewordenen Probleme damit erklärte, dass die begonnenen Arbeiten fortgesetzt werden hätten müssen. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein klar umschriebenes Werk Gegenstand der Vereinbarung des Bw mit X X war. Damit korrespondiert die Unklarheit der Gegenleistung des Bw ("ca. 25.000 €" in der Niederschrift mit den Kontrollorganen, "ca. 20.000 bis 25.000 €" in der öffentlichen mündlichen Verhandlung; in der Niederschrift gab der Bw an, es könne "auch mehr oder weniger sein"). Am Fehlen eines klar umschriebenen Werks ändert selbstverständlich auch nichts die Tatsache, dass der Bw rund sieben Monate später nochmals einen Vertrag mit X X über "sämtliche Verfliesungen im Gastzimmer und in der Küche" abgeschlossen hatte (wobei der Bw in der Berufungsverhandlung im Widerspruch dazu auch sagte, es sei abermals "um das Fliesenlegen und das Malen gegangen").
Hält man zur Unklarheit der Leistungsbeziehungen die atypische Vorgangsweise bei der Suche nach geeigneten "Unternehmen", die ausweichende Antwort des Bw, ob die Preisbildung für die Auswahl X X maßgebend war sowie das Fehlen der Gewerbeberechtigung X X hinzu, so bietet sich das typische Bild einer "Pfuscherpartie" dar. (Selbst wenn es wahr wäre, dass sich der Bw bei X X hinsichtlich dessen Gewerbeberechtigung erkundigt und eine positive Antwort erhalten hatte, wäre in Anbetracht der obskuren sonstigen Umstände eine Überprüfung der Gewerbeberechtigung angebracht gewesen.) Dazu kommt, dass am Kontrolltag X X nicht anwesend war und die Bauaufsicht durch einen "fachkundigen Verwandten" aus Italien durchgeführt wurde. (Die Aufsichtsfunktion von X X ergibt sich aus der Niederschrift des Bw mit den Kontrollorganen, die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig bestätigen, dass der Bw diese Angabe gemacht hatte, während die Auskunft des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, X X sei nur zum Zweck des Plauderns mit den Arbeitern vor Ort gewesen, unglaubwürdig ist; die "Eidesstättige Erklärung" dieses Ausländers ist im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz und die sonstigen Umstände – Fluchtversuch, nochmalige Anwesenheit bei einer weiteren Kontrolle – von geringem Gewicht.) Das Bild wird abgerundet durch das Quartier über der Baustelle, das der Bw den Ausländern zur Verfügung stellte. Atypisch für die Abwicklung eines seriösen Werkvertrages ist im Übrigen auch die Tatsache, dass der mit der Aufsicht betraute "Verwandte" aus Italien der Kontrolle durch einen Fluchtversuch zu entgehen versuchte.
Bei zusammenfassender Würdigung dieser Umstände ist davon auszugehen, dass im Zentrum der Motivation des Bw der Einsatz kostengünstiger Arbeitskräfte stand (das Material stellte er ja selbst bei). Mangels eines von vornherein klar abgegrenzten Werks ist bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 2 Abs.4 AuslBG) von einer Beschäftigung durch den Bw auszugehen. Dem steht nicht entgegen, dass die formale Abrechnung allenfalls im Wege X Xs erfolgen sollte, sei es in Form der Aufteilung eines Endbetrags, sei es in Form der Weiterleitung von Stundenlöhnen nach einem im Verfahren nicht offengelegten System. Folgt man der Darstellung des Bw, dass die Ausländer zu X X in einem Vertragsverhältnis standen, so ist gemäß § 4 Abs.2 AÜG mangels Werkvertrags von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Dem entspricht, dass am Kontrolltag der angebliche Chef der Ausländer nicht auf der Baustelle war und die Aufsicht durch X X (der bei einer weiteren Kontrolle angetroffen wurde und der nach der Darstellung des Bw aus dessen Sphäre stammte) ausgeübt wurde.
Hinsicht des Tatzeitraums ist zu beachten, dass sich das angefochtene Straferkenntnis bei der Festsetzung des Beginns auf die Angabe des Bw in der Niederschrift mit den Kontrollorganen stützte. Da diese Angabe jedoch nicht klar ist und aus den Angaben des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein kürzerer Tatzeitraum erschließbar ist, ist der Tatzeitraum im Zweifel auf den Tag der Kontrolle zu reduzieren. Dies hat zur Konsequenz, dass hinsichtlich des am Kontrolltag nicht anwesenden X X die Arbeitstätigkeit am vorzuwerfenden Tattag nicht mit der nötigen Sicherheit erwiesen ist. Anderes gilt für X X, der auf der Baustelle anwesend war und zu dessen Tätigkeit der Bw widersprechende Auskünfte gab (Plaudern vs. Aufsichtsführung). Daher ist auch bezüglich dieses Ausländers von einer Arbeitstätigkeit auszugehen, zumal selbst die bloße Aufsichtsführung als solche als Arbeitstätigkeit anzusprechen wäre. Wenn der Bw seinen Hinweis auf die "Verwandtschaft" mit X X als Geltendmachung eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes verstanden wissen wollte, so wäre dem entgegenzuhalten, dass (unter Heranziehung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen der Annahme eines Gefälligkeitsdienstes) weder nach der Art der Verwandtschaft noch sonstwie das persönliche Naheverhältnis glaubhaft gemacht wurde (die Behauptung einer nicht näher definierten "nahen Verwandtschaft" in der Eidesstättigen Erklärung genügt dafür nicht) noch eine Unentgeltlichkeitsabrede geltend (geschweige denn glaubhaft) gemacht wurde.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die gegenständlichen Ausländer (mit Ausnahme von X X) am 12.10.2009 vom Bw beschäftigt wurden. Umso weniger ist unter dem Blickwinkel des § 28 Abs.7 AuslBG dem Bw die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung der Ausländer durch ihn gelungen.
Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafen und entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen festgesetzt wurden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen,
VwGH vom 14.10.2011, Zl. 2011/09/0122-6
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