VwSen-522789/17/Bi/Kr

Linz, 15.04.2011

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn x, vertreten durch RAe x, vom 15. Februar 2011 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 27. Jänner 2011, VerkR21-98-2010, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, aufgrund des Ergebnisses der am 5. April 2011 durchgeführten Berufungs­verhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 26 Abs.3 und 7 Abs.3 Z4, 29 Abs.3, 30 Abs.1, 32 Abs.1 FSG die von der BH Freistadt am 15.5.2008, GZ.08179948 für die Klassen A, B, C1, C, D, B/E, C1/E, C/E, D/E und F erteilte Lenkberechtigung für die Dauer von zwei Wochen, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, entzogen, die unverzügliche Ablieferung des Führerscheines bei der zuständigen Polizeiinspektion angeordnet und das Recht aberkannt, während der Entziehungsdauer von einer ausländischen Lenkberech­tigung in Österreich Gebrauch zu machen. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 1. Februar 2011. Am 5. Februar 2011 wurde der Führerschein bei der PI Freistadt abgenommen.

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2.Satz AVG). Am 5. April 2011 wurde eine öffentliche mündliche Beru­fungs­­verhandlung in Anwesenheit des Bw, seiner Rechtsvertreterin x, des Vertreters der Erstinstanz xx, des Zeugen Meldungsleger xxx (Ml) und des technischen Amts­sach­verständigen x durchgeführt. Die Berufungs­ent­scheidung wurde mündlich verkündet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, es sei völlig unverständlich, warum die aufschiebende Wirkung der Berufung ausgeschlossen worden sei.  Wenn die Entziehung der Lenkberechtigung zurecht erfolgt sei, hätte die rechtskräftige Entscheidung immer noch vollzogen werden können. Die Erstinstanz habe diese Maßnahme auch nicht begründet und gegen Art.6 EMRK verstoßen. Das Ver­fahren sei mangelhaft, die Bescheidbegründung vollkommen unzureichend und die Rechtsauffassung, er sei auf der Grundlage der Strafverfügung verkehrs­un­­zuverlässig, unrichtig. Er habe immer schon ausdrücklich bestritten, einen Pkw gelenkt zu haben; er sei nämlich mit einem Motorrad unterwegs gewesen. Er habe sich beim zuständigen Bearbeiter bei der BH Frei­stadt erkundigt, ob er die Strafe laut Strafverfügung bezahlen solle, und sei ihm gesagt worden, er solle die Strafe einzahlen, dann wäre alles erledigt und auch nicht mit einem Entziehungsverfahren zu rechnen. An der vorgeworfenen Stelle bestehe eigentlich keine 50 km/h-Beschränkung, die Ortstafel sei dort offensicht­lich versetzt worden. Ihm sei daher unklar, warum letztlich die Lenkberechtigung entzogen worden sei. Es habe auch ein Gespräch zwischen dem zuständigen Bearbeiter bei der Erstinstanz und seinem Rechtsvertreter gegeben, der auf die Judikatur hingewiesen habe, wonach hinsichtlich des Ausmaßes der Geschwindig­keits­­überschreitung keine Bindungswirkung der Führerscheinbehörde bestehe und diese selbständig die Geschwindigkeit zu ermitteln habe. Der Sachbearbeiter habe diesen Hinweis trotz positiven Wissens willkürlich ignoriert, sich lediglich auf die Strafverfügung bezogen und keinerlei Ermittlungsverfahren durchgeführt. Beantragt wird Verfahrenseinstellung, in eventu nach Durchführung einer Beru­fungs­verhandlung. 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, weiteren Erhebungen zur Geschwindig­keits­­überschreitung sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beru­fungs­­verhandlung, bei der beide Parteien gehört, der Meldungsleger zeugen­schaft­lich einvernommen, die Unterlagen zur Geschwindigkeitsbeschränkung und zur Radarmessung eingesehen und ein technisches SV-Gutachten eingeholt wurde.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw lenkte am Freitag, dem 28. Mai 2010, gegen 14.52 Uhr das Motorrad
x in Linz auf der Freistädter Straße B125 in Richtung stadtauswärts. Der Abschnitt von der Kreuzung mit der L569 Pleschinger Straße – die B125 verläuft ab hier in einem annähernd rechten Winkel nach Norden – dh von ca km 3.1 bis zum Ortsende von Linz bei ca km 3.5, wurde in den letzten Jahren weitgehend verbaut, weshalb das Ortsgebiet Linz im Sinne des § 2 Abs.1 Z15 StVO 1960 bereits im Jahr 2006 in Richtung Norden verlängert wurde. Nach dem Ortsende besteht eine 70 km/h-Beschränkung.    

Aufgrund von Beschwerden – wegen der dort eingehaltenen hohen Geschwindig­keiten sei ein Einbiegen bzw Ausfahren von Parkplätzen oder aus Tief­garagen nicht gefahrlos möglich – führte der Ml am 28. Mai 2010 in der Zeit von 13.30 Uhr bis 16.30 Uhr Geschwindigkeitsmessungen mit dem geeichten mobilen Radar­­gerät MUVR 6F, IdNr.102, von einem Parkplatz bei km 3.4 aus durch, wobei das Radargerät an einem parallel zur B125 in Fahrtrichtung stadtauswärts rechtsseitig geparkten Zivilstrei­fenfahrzeug angebracht war und der Ml im Fahr­zeug sitzend die Mess­ungen beobach­tete. Der Ml legte in der Berufungsver­handlung anhand des vorliegenden Eichscheines und des Radar-Messprotokolls dar, dass er die Verwendungsbestimmungen eingehalten hat und der Motorrad­fahrer um 14.52 Uhr das mit Abstand schnellste Fahrzeug war mit einer gemessenen Geschwindigkeit von 114 km/h. Dazu legte er auch das Radarfoto vor, das das Motorrad als alleiniges Fahrzeug im Messbereich zeigt. Der Ml gab dazu an, der Messwert sei eindeutig dem Motorrad zuzuordnen, zumal weder davor noch da­hin­ter und auch in der Gegenrichtung kein anderes Fahrzeug zur Messzeit unterwegs gewesen sei und sich auch kein reflektierender Gegenstand zwischen dem gemessenen Fahrzeug und dem Zivilstreifenfahrzeug befunden habe.

 

Der technische Amtssachverständige hat in der Berufungsverhandlung dargelegt, dass die fotogrammetrische Auswertung des Radarfotos – bei mobilen Messun­gen wird nur ein einzelnes Radarfoto angefertigt, daher hat der Ml auch vom  Fahrzeug aus den Messvorgang zu beobachten, um Abweichungen zwischen der augenscheinlichen Geschwindigkeit und der Radaranzeige feststellen zu können – ergeben hat, dass der Fotowinkel beim Radargerät – allerdings zugunsten des gemessenen Fahrzeuges – im ggst Fall um 7,42 Grad abwich, sodass korrekter­weise von einer höheren Messgeschwindigkeit auszugehen gewesen wäre, nämlich nicht von 114 km/h, sondern tatsächlich von 119,923 km/h. Unter Abzug der vorgeschriebenen Toleranz von 5 % vom Messwert (dh aufgerundet
6 km/h) ergäbe sich daraus eine gefahrene Geschwindigkeit von 113 km/h und nicht, wie in der Strafverfügung zugrundegelegt 108 km/h.

 

Der Bw hat in der Berufungsverhandlung ausgeführt, er habe eine Testfahrt durchgeführt und nicht auf den Tacho gesehen; gefühlsmäßig habe er aber eine wesentlich  geringerer Geschwindigkeit eingehalten.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist den klar detaillierten und absolut glaubwürdigen Ausführungen des AmtsSV nichts entgegenzu­halten. Abgesehen davon, dass der Bw im Zuge seiner "Testfahrt" – das Motor­rad war von der Fa x, bereitgestellt worden, das ist etwa auf Höhe km 2.1 – noch gar kein "Gefühl" für das Motorrad und damit gefahrene Geschwindigkeiten erlangt haben konnte, hätte er sich jederzeit durch einen Blick auf den (ohnehin mehr anzeigenden) Tacho Gewissheit über seine tatsächliche Geschwindigkeit verschaffen und diese entsprechend anpassen können und müssen, zumal die Freistädter Straße dort auch leicht bergauf verläuft, weshalb er weder nach "Gehör" fahren noch sich an der Geschwindigkeit anderer Kraft­fahrzeuge orientieren konnte.       

Seine Verantwortung, sein Führerschein sei noch von der BH Freistadt ausgestellt worden, weshalb er sich dort erkundigt habe, ob er gegen die von der BPD Linz ergangene Strafverfügung Einspruch erheben solle und welche Konsequenzen zu erwarten seien, worauf ihm eine unrichtige Auskunft erteilt worden sei, ist weder schlüssig noch logisch, weil von einem örtlich unzuständigen Bearbeiter in der Eile einer telefonischen Anfrage wohl keine verlässliche Kenntnis über in Linz kundge­machte Verordnungen bzgl Ortsgebiet erwartet werden kann. Ihm wäre jederzeit die Einholung einer entsprechenden Auskunft bei der Strafbehörde offen gestanden, die ihm die Abschätzung der Risiken einwandfrei ermöglicht hätte. Abgesehen davon ist rechtlich irrelevant, aus welchen Motiven dann doch kein Rechts­mittel erhoben wird.

 

Dass zwischen dem Rechtsvertreter des Bw, dessen zeugenschaftliche Einver­nahme zwar beantragt wurde, der aber dann doch nicht persönlich zur Beru­fungs­ver­handlung erschienen ist, und dem (zuständigen) Bearbeiter bei der Erstinstanz abweichende Rechtsansichten diskutiert wurden, liegt in der Natur der Sache, ist aber auch nicht Gegenstand dieses Verfahrens, weshalb von einer Zeugenladung des Rechtsvertreters abgesehen wurde.      

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit 1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder 2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzu­schränken.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt wer­den, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) ange­nommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunken­heit oder einen durch Sucht­mittel oder durch Medikamente beein­träch­tigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z4 FSG zu gelten, wenn jemand die jeweils zulässige Höchstgeschwindigkeit im Ortsgebiet um mehr als 40 km/h oder außerhalb des Ortsgebietes um mehr als 50 km/h überschritten hat und diese Überschreitung mit einem technischen Hilfsmittel festgestellt wurde.

Gemäß § 26 Abs.3 FSG in der am 28. Mai 2010 geltenden Fassung vor der 13. FSG-Novelle hat die Entziehungsdauer im Falle der erstmaligen Begehung einer in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung – sofern die Übertretung nicht geeignet war, besonders gefährliche Verhältnisse herbeizuführen oder nicht mit beson­derer Rücksichtslosigkeit gegenüber anderen Straßenbenützern begangen wurde (§ 7 Abs. 3 Z 3) oder auch eine Übertretung gemäß Abs. 1 oder 2 vorliegt – zwei Wochen, bei der zweiten Begehung einer derartigen Übertretung innerhalb von zwei Jahren ab der ersten Begehung sechs Wochen zu betragen.

 

Mit rechtskräftiger Strafverfügung der BPD Linz vom 23. August 2010, Cst-25409/10, wurde der Bw einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 20 Abs.2 iVm 99 Abs.2e StVO 1960 schuldig erkannt und mit Geldstrafe von 220 Euro, im Nichteinbringungsfall 5 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, bestraft, weil er am 28. Mai 2010 um 14.52 Uhr in Linz auf der B125 Freistädter Straße, km 3.4, Richtung stadtauswärts, das Kraftfahrzeug x gelenkt und die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h überschritten hat, da die Fahrge­schwin­digkeit 108 km/h betrug, wobei die Überschreitung mit einem Messgerät festgestellt wurde und die Verkehrsfehlergrenze  bereits abgezogen wurde.

Mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. Mai 2006, GZ.0053261/2005, wurde gemäß § 43 StVO verordnet, dass die im bei­lie­gen­den Plan des Magistrates Linz, Stadtplanung, vom 7.3.2006 darge­stellten Verkehrsmaßnahmen (Ortstafel - § 53 Z17a StVO und Ortsende - § 53 Z17b StVO 1960) als erlassen gelten. Aus dem Plan ergibt sich eine Verlegung des Beginns bzw Endes des Ortsgebietes von etwa km 3.4 auf etwa km 3.5 – die Pläne zeigen den alten und den neuen Standort der Verkehrszeichen gemäß § 53 Z17a und 17b StVO anhand der Grundstücksgrenzen und der Verbauung im Einzelnen, aber nicht die Kilometrierung der B125. 

 

Das vom Bw gelenkte Motorrad war auf die Suzuki Austria Automobil Handels­gesellschaft mbH, Salzburg, zugelassen und der x GesmbH & Co KG, Linz, überlassen; beide haben entsprechende Auskünfte gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 letztlich auf den Bw als Lenker hinweisend erteilt.

 

Das verwendete Radargerät MUVR 6F, IdNr.203 wurde laut Eichschein vom Bundes­amt für Eich- und Vermessungswesen zuletzt am 8. Mai 2008 mit Nach­eich­frist bis 31. Dezember 2011 geeicht und war daher am 28. Mai 2010 ord­nungs­gemäß geeicht. Der Ml ist für Radarmessungen speziell geschult und das nach Einhaltung der maßgeblichen Verwendungsbestimmungen erzielte Radar­foto zeigte laut fotogrammetrischer Auswertung durch den SV durch die Ab­weich­ung des Fotowinkels zugunsten des gemessenen Fahrzeuges (möglicher­weise beabsichtigt wegen des Ortsendes nach ca 100 m) eine niedrigere Geschwin­­­­digkeit an, von der nach ordnungs­gemäßem Abzug der Toler­anzen letztlich 108 km/h vorgeworfen wurden, während die korrekte Geschwindigkeit 113 km/h betrug. Eine Überschreitung der bei km 3.4 der B125 im Ortsgebiet erlaubten Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h durch die tatsächlich vom Bw eingehaltene Geschwindigkeit von laut Strafverfügung 108 km/h (tatsächlich sogar 113 km/h) ist daher rechnerisch im Ausmaß von immerhin 58 km/h (korrekterweise wären sogar 63 km/h anzunehmen) gegeben und damit sind die Voraussetzungen des § 7 Abs.3 Z4 FSG ohne jeden Zweifel erfüllt.

 

Die Bindungswirkung der rechtskräftigen Strafverfügung der BPD Linz vom
23. August 2010, CSt-25409/10, erstreckt sich auf den Tatvorwurf, der Bw habe im Ortsgebiet Linz im Bereich erlaubter 50 km/h das Kraftfahrzeug x gelenkt und eine mit einem Messgerät festge­stellte Geschwindigkeitsüberschreitung be­gan­­gen. Das Ausmaß war mangels Bindungswirkung (vgl VwGH 23.5.2003, 2003/11/0127; 27.1.2005, 2003/11/0169; ua) von der Führerscheinbehörde zu prüfen.

 

Zum Berufungsvorbringen, der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Beru­fung sei nicht gerechtfertigt gewesen, ist seitens des Unabhängigen Verwal­tungs­senates zu bemerken, dass die Erstinstanz diesen Schritt mit "dem Wesen des Führerscheinentzuges als Sofortmaßnahme" begründet hat, was aber letztlich nichts konkretes aussagt. 

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist eine Entziehung der Lenkberechtigung dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn zwischen der Tat und der Einleitung des Entziehungs­verfahrens mehr als ein Jahr verstrichen ist und die betreffende Person in dieser Zeit im Verkehr nicht nachteilig in Erscheinung getreten ist (vgl E 17.3.2005, 2005/11/0016; 24.4.2001, 99/1170210 und 2001/11/0056; 24.6.2003, 2003711/0138). Im ggst Fall lagen zwischen der Geschwindigkeits­über­schreitung am 28. Mai 2010 und der Verfahrenseinleitung mit Ladung vom 28. Oktober 2010, zugestellt am 3. November 2010, nur fünf Monate, weshalb sich der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung erübrigt hätte und die mit zwei Wochen festgesetzte Entziehung nach Rechtskraft des Ent­ziehungsbescheides veranlasst hätte werden können. Gefahr im Verzug hat der VwGH in diesen Fällen aus­nahms­los verneint (vgl E 24.8.1999, 99/11/0145; ua), jedoch daran keine recht­lichen Konsequenzen geknüpft, insbesondere den Bescheid nicht, wie in der Berufung beantragt, aufgehoben.     

Aus all diesen Überlegungen war letztlich spruchgemäß zu entscheiden. Im ggst. Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

Beschlagwortung:

 

mit Radargerät festgestellte Überschreitung (50 – 108), tatsächlich noch höher

-> bestätigt.