Linz, 12.05.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Jänner 2011, GZ: SV96-97-2008/La, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. April 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 50 Stunden herabgesetzt wird.
Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "seit November 2007, zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle" entfällt.
II. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 150 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. Jänner 2011, GZ: SV96-97-2008/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach §§ 3 Abs.1 iVm 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 132 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie, Herr x, geb. x, haben es als Beschäftiger, festgestellt durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, sowie Beamte des BPK Wels-Land im Zuge des KFD (Koordinierter fremdenpolizeilicher Dienst) am 10.9.2008, im x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (aus Polen stammenden) Staatsangehörigen
x, geb. x
seit November 2007, zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle am 10.9.2008 entgegen § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) beschäftigt hat, ohne dass für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.
Herr x wurde beim Bedienen einer CNC-Maschine betreten."
Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtsgrundlagen und des Verfahrensganges aus, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie der Angaben durch Herrn x und der Rechtfertigung des Bw von einer Beschäftigung des Herrn x seit November 2007 ausgegangen wird. Zumindest eine gelegentliche Beschäftigung bei den CNC-Maschinen und dabei eine faktische Eingliederung in das Unternehmen des Bw bestreitet dieser nicht. Bezüglich der behaupteten selbstständigen Arbeit des Herrn x wird ausgeführt, dass dessen spontane und glaubwürdige Aussage, wonach er einen Stundenlohn kassiert hat, sowie seine Angaben, dass er das Werkzeug des Bw benutzte und unter dessen Anleitung gearbeitet hat, gegen eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Rechnungen zum Nachweis für eine angeblich selbstständige Tätigkeit wurden zudem nicht vorgelegt, weshalb der angezeigte Sachverhalt sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen ist.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als erschwerend die lange Beschäftigungsdauer bzw. der wiederholte Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet wird. Als mildernd wird von der belangten Behörde die bisherige Unbescholtenheit angeführt.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass zunächst auf die Stellungnahme des Bw vom 30. September 2009 verwiesen wird. In dieser bringt der Bw vor, dass ihm über einen Bekannten Herr x als kostengünstige Firma für die Durchführung von Aus- und Umbauarbeiten genannt wurde. Dieser hat als selbstständiger Kleinunternehmer eine eigene UID-Nummer in Österreich. Um keine Verwaltungsübertretung zu begehen, hat der Bw seine damalige Büroangestellte, Frau x, beauftragt, über das Steuerberaterbüro abzuklären, ob Herr x über eine eigene UID-Nummer verfügt und als Kleinunternehmer diese Umbauarbeiten durchführen kann. Dazu erhielt der Bw die Auskunft, dass Herr x tatsächlich selbstständiger Unternehmer ist. In weiterer Folge wurde zwischen dem Bw und Herrn x vereinbart, dass dieser Büroausbauarbeiten durchzuführen hat und hierüber Rechnung legt. In weiterer Folge hat er Zwischenwände aufgestellt, Rigipsplatten verschraubt, verspachtelt und geschliffen, gemalt, den Fußboden verlegt und ähnliches. Darüber wurden dem Bw in weiterer Folge jeweils Rechnungen gelegt.
Herr x hat dann, wenn unvorhergesehen ein Mangel als Arbeitsmaterialien auftrat und die Umbauarbeiten nicht fortgesetzt werden konnten, gelegentlich bei den CNC-Maschinen ausgeholfen. Dies wurde jedoch nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit durchgeführt, zuzugestehen ist jedoch, dass er faktisch in den Arbeitsprozess des Unternehmens des Bw bei diesen gelegentlichen Tätigkeiten eingegliedert gewesen ist, sodass – wie nun vom Rechtsfreund des Bw aufklärend erläutert wurde – für jene Zeiträume eine entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG erforderlich gewesen wäre.
In der Berufung bringt der Bw ergänzend vor, dass sich aus der mit dem Ausländer aufgenommenen Niederschrift lediglich ergibt, dass dieser gefragt wurde, "wie denn die Entlohnung" erfolgt, worauf der Ausländer angab, dass er für eine Stunde zwischen 8 und 15 Euro verrechnet. Allein der Umstand, dass unterschiedliche Beträge genannt wurden, widerspricht der Annahme, es liege ein unter § 3 AuslBG fallendes Dienstverhältnis vor, da in einem solchen Fall vielmehr davon auszugehen ist, dass zwischen Herrn x und dem Bw, wie bei einem Angestelltenverhältnis üblich, ein fixer Stundensatz vereinbart wird. Die Vereinbarung unterschiedlicher Stundensätze, abhängig von den von Herrn x erbrachten Werkleistungen, ist vielmehr ein klarer Hinweis darauf, dass die Annahme der belangten Behörde falsch ist. Ergänzend dazu wird neuerlich auf die dem Bw bekanntgegebene Mehrwertsteuer-Nummer (UID-Nummer) des Ausländers hingewiesen sowie wird eine Rechnung des Herrn x vom 30. September 2008 einschließlich einer Firmenstampiglie vorgelegt und als Beweis dafür die Einvernahme der Angestellten x sowie des gegenständlichen polnischen Staatsangehörigen als Zeugen beantragt.
3. Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. April 2011. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter, ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie zwei Vertreterinnen der belangten Behörde als Parteien teil. Als Zeugen wurden Frau x, eine ehemalige Arbeitnehmerin des Bw, sowie ein an der Kontrolle beteiligte Beamte der KIAB Grieskirchen Wels einvernommen. Eine österreichische Zustelladresse des verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen lag dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht vor. Die Ladung des Ausländers unter der vom Bw in der Berufung angeführten polnischen Adresse konnte unterbleiben, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinsichtlich des – nunmehr auf den Kontrolltag eingeschränkten – Tatzeitraumes unbestritten ist.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw betreibt am Standort x, einem ausgebauten landwirtschaftlichen Gebäude, die Firma x, einen metallverarbeitenden Formenbaubetrieb.
Nachdem die KIAB des Finanzamtes Grieskirchen Wels eine Information erhalten hatte, dass im Unternehmen des Bw nachts unberechtigt polnische Staatsangehörige beschäftigt werden, wurde am 10. September 2008 um ca. 21.30 Uhr in der Firma x eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurde der polnische Staatsangehörige x, geb. am x, beim Bedienen einer CNC-Maschine in der Betriebshalle angetroffen.
Vier weitere Polen hielten sich im Sozialraum auf, Arbeiten wurden von ihnen zum Kontrollzeitpunkt nicht durchgeführt.
Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen x am 10. September 2008 im Unternehmen des Bw lagen nicht vor.
In der mündlichen Verhandlung gab der Bw an, dass es sich bei Herrn x um einen Kleinunternehmer handelte der von ihm beauftragt wurde, Aus- und Umbauarbeiten in den über der Betriebshalle gelegenen Büroräumlichkeiten durchzuführen. Der Bw ließ über seine Büromitarbeiterin beim Steuerberater abklären, ob es sich bei Herrn x um eine Firma mit einer eigenen Mehrwertsteuernummer handelt, was vom Steuerberater nach Überprüfung bejaht wurde. Ob Herr x über eine Gewerbeberechtigung für die Durchführung der Arbeiten verfügte wurde nicht überprüft. Das für die Umbauarbeiten erforderliche Material wurde vom Bw beigestellt, Handwerkszeug wurde vom Ausländer mitgebracht. Für die Arbeiten wurde ein Stundenentgelt vereinbart, das jedoch später über Verlangen des Bw herabgesetzt wurde, da die Arbeiten nicht so durchgeführt wurden, wie es vom Bw gewünscht wurde. Bei diesen Umbauarbeiten wurde der Ausländer teilweise vom Bw sowie von Arbeitnehmern des Bw unterstützt. Schriftliche Verträge wurden nicht abgeschlossen. Herr x unterlag bei den Aus- und Umbauarbeiten keiner vorgegebenen Arbeitszeit. Er erhielt während seines Aufenthaltes kostenlos Unterkunft und Logis vom Bw zur Verfügung gestellt. Die Arbeiten wurden im November 2007 aufgenommen, zwischenzeitig reiste Herr x immer wieder zurück nach Polen. Er legte dem Bw für einzelne Leistungszeiträume unter Anführung seiner polnische Firmenanschrift Rechnungen über einen Pauschalbetrag. Nach Beendigung der Aus- und Umbauarbeiten stellte sich heraus, dass die Arbeiten teilweise nicht ordentlich durchgeführt wurden und musste diesbezüglich der Bw entsprechende Nacharbeiten durchführen lassen.
In unregelmäßigen Abständen half Herr x auch im metallverarbeitenden Betrieb des Bw an den CNC-Maschinen aus. Der Bw gab zwar an, dass Herr x dafür kein Stundenentgelt erhielt, wies jedoch gleichzeitig darauf hin, dass er dem Ausländer kostenlos Unterkunft und Verpflegung zur Verfügung stellte. Dass Herr x am Kontrolltag an der CNC-Maschine tätig wurde, habe der Bw nicht gewusst und habe der Bw Herrn x diese Tätigkeit auch nicht angeordnet.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 13. April 2011, insbesondere den darin vom Bw gemachten Angaben über die Tätigkeiten des ausländischen Staatsangehörigen sowie die mit ihm getroffenen Vereinbarungen und Abwicklungsmodalitäten. Nicht bestritten wurde, dass der Ausländer anlässlich der Kontrolle in der Betriebshalle an einer CNC-Maschine arbeitend angetroffen wurde. Aus der Verantwortung des Bw geht auch hervor, dass derartige Arbeiten von Herrn x bereits davor fallweise durchgeführt wurden. Auch hinsichtlich der weiteren entscheidungswesentlichen Sachverhaltsmerkmale wird im wesentlichen auf die Angaben des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung zurückgegriffen. Allerdings war der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses hinsichtlich des dem Bw anzulastenden Tatzeitraum im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG zu seinen Gunsten auf den Kontrolltag einzuschränken.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Der Ausländer wurde bei der gegenständlichen Kontrolle in der Betriebshalle des vom Bw geführten Unternehmens angetroffen. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Wird ein Ausländer bei Arbeiten an einer Werksmaschine im Betriebsgebäude angetroffen, ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nicht glaubhaft machen kann, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Eine solche Widerlegung ist dem Bw jedoch nicht gelungen, vielmehr gestand er ein, dass der Ausländer am Kontrolltag Arbeiten an der CNC-Maschine durchführte.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Auch eine kurzfristige Aushilfstätigkeit eines Ausländers gegen Kost und Logis unterliegt der Bewilligungspflicht. Das wesentliche Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen (vgl. VwGH vom 19. November 1997, 97/09/0169). Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2000/09/0174). Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt auch dann verboten, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt (vgl. VwGH vom 16. September 1998, 98/09/0185, vom 21. Jänner 2004, 2003/09/0156). Im Erkenntnis vom 18. November 1993, 93/09/0175, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass eine Beschäftigung im Sinn des AuslBG auch dann vorliegt, wenn die Arbeit nicht zur Zufriedenheit des Arbeitgebers erfolgt und er dem Ausländer dafür nichts zahlt.
Der Bw bringt weiters vor, bei der Tätigkeit des Ausländers am Kontrolltag habe es sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt. Dem ist entgegen zu halten, dass es bei der Unterscheidung zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinn des AuslBG auf die Würdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalles ankommt. Im gegenständlichen Verfahren hat der Bw anlässlich seiner Einvernahme in der Berufungsverhandlung selbst vorgebracht, dass die Tätigkeit des Ausländers am Kontrolltag auch darauf zurückzuführen ist, dass der Bw diesem kostenlos Unterkunft und Verpflegung zur Verfügung stellte. Auch das Vorliegen einer besonderen spezifischen Bindung zwischen dem Ausländer und dem Bw konnte jedoch nicht glaubhaft dargelegt werden, vielmehr gab der Bw selbst an, er habe den Ausländer grundsätzlich mit Umbauarbeiten am Haus gegen entsprechende Stundenentlohnung beauftragt. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fallen, können jedoch nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen erbrachten, kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste anerkannt werden. Diese Voraussetzungen treffen jedoch im vorliegenden Fall nicht zu und gesteht der Bw selbst anlässlich seiner Rechtfertigung vor der belangten Behörde vom 30. September 2009 zu, dass für diese nunmehr den Tatvorwurf bildende Beschäftigung am Kontrolltag eine entsprechende arbeitsmarktbehördliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
5.3. Dem § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens noch mal zur Verantwortung gezogen zu werden (VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2007/09/0002). Dem Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses ist zwar ein Beginn der vorgeworfenen unberechtigten Beschäftigung mit November 2007, nicht jedoch ein Endzeitpunkt zu entnehmen, woraus der Schluss zu ziehen wäre, dass die Beschäftigung bis Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses noch andauert. Da im Beweisverfahren die tatsächliche Beschäftigungsdauer nicht eindeutig zutage trat, war daher aus Anlass der Berufung der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses hinsichtlich des dem Bw zur Last gelegten unrechtmäßigen Verhaltens zeitlich auf den Kontrolltag einzuschränken.
6. Das Vorbringen des Bw, er habe sich auf die Informationen seines Steuerberaters verlassen, vermag den Bw ebenso wenig von seinem Verschulden befreien wie sein Hinweis, er habe am Tattag nichts von der Tätigkeit des Ausländers an der Betriebsmaschine gewusst.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22.2.2006, 2002/09/0207). Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht. Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine Glaubhaftmachung im Sinn des § 5 Abs.1 VStG ist dem Bw jedoch nicht gelungen. Wer ein Gewerbe betreibt ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass dieser unverschuldet war und das er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschriften Zweifel, dann ist der Gewerbebetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. VwGH vom 7.7.1999, 97/09/0281). Selbst auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Steuerberatern hätte sich der Beschwerdeführer nicht verlassen dürfen (vgl. VwGH vom 7. Juli 1999, Zl. 97/09/0281). Im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG hätte der Bw darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, für welches er die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0375). Der Bw hat nichts dergleichen behauptet, geschweige denn einen Nachweis für ein wirksames Kontrollsystem erbracht. Selbst wenn man dem Vorbringen des Bw Glauben schenkt, er habe keine Kenntnis von der Tätigkeit des Ausländers am Kontrolltag gehabt, so vermag er mit diesem Vorbringen nicht darzulegen, aufgrund welcher Maßnahmen und Überprüfungen er dafür gesorgt hat, dass Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in seinem Betrieb verhindert wurden. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen Platz zu greifen (vgl. VwGH vom 15. September 2004, 2003/09/0124).
Zusammenfassend hat der Bw daher weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es ihm nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.
7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur verhängten Strafhöhe ist auszuführen, dass die von der belangten Behörde ins Treffen geführte einschlägige Vorstrafe vom 5. April 2005 inzwischen getilgt ist, weshalb nicht vom erhöhten Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG auszugehen ist. Des weiteren ist hinsichtlich der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass der von der belangten Behörde als straferschwerend gewertete Tatzeitraum anlässlich der Berufung auf den Kontrolltag eingeschränkt werden musste. Als strafmildernd kommt dem Bw im Übrigen die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates über zweieinhalb Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Im Hinblick auf die vorliegenden Tatumstände sowie den Umstand, dass vom Bw eingestanden wurde, dass der Ausländer nicht lediglich am Tattag aushilfsweise in seinem Unternehmen tätig wurde, erscheint die nunmehr verhängte, geringfügig über der Mindeststrafe gelegene Geldstrafe gerechtfertigt und geeignet, dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Handelns vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Gleichzeitig wird der Bw jedoch darauf hingewiesen, dass er für den Fall weiterer Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit empfindlich höheren Strafen zu rechnen hätte.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
8. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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