Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-165574/22/Bi/Kr

Linz, 13.04.2011

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vom 25. November 2010 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes von Perg vom 20. Oktober 2010, VerkR96-1610-2010, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 7. April 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren ohne Vorschreibung von Verfahrenskostenbeiträgen eingestellt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 45 Abs.1 Z1 und 66 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.600 Euro (384 Stunden EFS) verhängt, weil er am 23. Mai 2010 vor 00.50 Uhr den Pkw X im Gemeindegebiet von Mauthausen auf dem Parkplatz des Freibades in einem durch Alkohol beein­trächtigten Zustand (gemessener Alkoholgehalt der Atemluft 0,66 mg/l) in Betrieb genommen habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 160 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht – das Straferkenntnis wurde laut Rückschein nach einem erfolglosen Zustellversuch am 27. Oktober 2010 mit Beginn der Zustellfrist am 28. Oktober 2010 bei der Zustellbasis 4222 St. Georgen/G. hinterlegt; von der Post wurde keine Auskunft über das Datum der Abholung erteilt; die Berufung wurde mit Mail vom 25. November 2010 ein­ge­bracht; der Bw war nach den Ergebnissen des Beweis­verfahrens in der Zeit von 25. Oktober 2010 bis 24. November 2010 ortsab­wesend – Berufung ein­gebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungs­vorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Ober­österreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 7. April 2011 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Mutter des Bw, Frau X, und der Zeugen Meldungsleger X (Ml), Frau X (RI H) und X (C) durchgeführt. Der Bw war ebenso wie der Vertreter der Erstinstanz entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsent­schei­dung wurde verzichtet. 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, der Zeuge C habe das Auto gestartet und laufen lassen, damit die Batterie nicht leer werde, wie er auch selbst in seiner Zeugenaussagen bestätigt habe. Wer den Schlüssel abgezogen habe, könne er nicht sagen; als er zum Auto gekommen sei, sei der Schlüssel auf dem Autositz gelegen. Er habe das Fahrzeug verschlossen und 15 Minuten später sei die Polizei gekommen. Da die Motorhaube noch warm gewesen sei, sei er zum Alkotest gebeten worden. Er sei aber nie mit dem Auto gefahren und habe auch den Schlüssel nicht angesteckt oder abgezogen. Eine Niederschrift vom 23. Mai 2010 sei nicht in seinem Beisein erstellt und von ihm nicht unterschrieben worden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen münd­lichen Berufungsverhandlung, bei der die Mutter des Bw (nach ihrer Zeugeneinvernahme zur Rechtzeitigkeit der Berufung unter Hinweis auf ihr Entschlagungsrecht) gehört, die Ausführungen in der Begründung des ange­fochtenen Straferkenntnisses berücksichtigt und die genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einver­nommen wurden.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Ml und die Zeugin RI H wurden am 23. Mai 2010 nach Mitternacht wegen der Lärmbeschwerde eines Anrainers zum Parkplatz des Freibades in Mauthausen gerufen. Als sie dort um 00.50 Uhr eintrafen, fanden sie einen abgestellten Pkw vor, bei dem nach ihren Angaben die Fahrertür offen und die Musikanlage einge­schaltet war. Rund um das Fahrzeug fanden sie etwa 8 Jugendliche vor, die ihrem Eindruck nach alkoholisiert waren; zahlreiche leere Bierflaschen lagen herum. Auf die Frage nach dem "Besitzer" des Pkw X meldete sich sofort der Bw. Die übrigen Personen verschwanden bis auf zwei oder drei, hielten sich aber im Hintergrund und kommentierten die Szene. Der Ml fand heraus, dass zwar die Motorhaube des Pkw warm war, was er dahingehend deutete, dass der Motor nicht lange davor noch in Betrieb gewesen sein musste, jedoch waren die Bremsscheiben kalt, dh mit dem Fahrzeug war in der letzten Zeit davor niemand gefahren.

Der Bw war nach den Aussagen beider Polizeibeamter offensichtlich alkoholisiert, wobei er aber auffällig aggressiv war, die Beamten ständig wüst beschimpfte und herumschrie. Insbesondere als ihn der Ml zur Atemluftalkoholuntersuchung – der Alkomat befand sich im Polizeifahrzeug – aufforderte, verstand er offenbar den Anlass nicht und versuchte lautstark und mehrmalig, dem Ml zu erklären, dass er nicht mit dem Pkw gefahren sei, sondern nur den Motor gestartet habe, damit die Batterie durch die eingeschaltete Musikanlage nicht entleert würde. Laut Ml meinte er, dass bloße Anstarten des Motors ohne Lenkabsicht sei nicht strafbar. Da der Ml aber bei seiner Aufforderung blieb, ließ sich der Bw schließlich zum Alkotest bewegen, der um 2.13 Uhr den Wert von 0,66 mg/l und um 2.15 Uhr den Wert von 0,70 mg/l AAG ergab.

Der Ml erklärte in der Berufungsverhandlung, für eine an sich nur mittelmäßige Alkoholisierung sei das auffällig aggressive Verhalten des Bw überzogen gewesen. Nach seinem Eindruck sei auch nicht auszuschließen gewesen, dass der Bw auch Drogen konsumiert habe.

Die vom Bw ständig lautstark wiederholte Äußerung, er habe den Motor nur gestartet, um die Batterie für die Musikanlage aufzuladen, haben beide Polizei­beamte so gedeutet, dass der Bw persönlich den Pkw nicht gelenkt, wohl aber gestartet hat, wobei aber der Motor des Pkw bei ihrer Ankunft auf dem Parkplatz bereits abgestellt war. Auch von den anderen im Hintergrund anwesenden Personen, deren Daten nicht festgehalten wurden, habe niemand diese Aussagen des Bw richtiggestellt. Der Ml gab an, er habe dem Bw erklärt, dass auch das bloße Anstarten ohne jede Lenkabsicht strafbar sei. Der Führerschein wurde nicht abgenommen, jedoch Anzeige erstattet wegen des aggressiven Verhaltens und des Alkoholisierung. Wie der Bw das Alkotestergebnis aufge­nommen hat, konnte der Ml nicht mehr sagen; die anwesenden Personen hätten ihn aber ermuntert, er solle sich nichts denken, sie würden schon untereinander ausmachen, wer den Pkw gestartet habe.  

 

Der Zeuge C, ein Freund des Bw, führte in der Verhandlung aus, in Mauthausen habe eine Party stattgefunden, zu der sie zu Viert mit dem Pkw des Bw gefahren seien. Es sei vereinbart gewesen, dass er den Pkw von Linz hin- und zurücklenke und daher habe er auch nichts getrunken gehabt. Sie seien gegen 20.00 Uhr hingefahren, hätten aber die Party gegen 23.00 Uhr verlassen und sich auf dem Parkplatz aufgehalten und die Musikanlage im Pkw aufgedreht, worauf auch andere Jugendliche dazugekommen seien. Der Pkw sei dann auch gestartet worden, um die  Batterie für die Musikanlage aufzuladen. Der Bw habe den Pkw sicher nicht gelenkt; wer ihn gestartet habe, könne er nicht sagen. Er habe mitbekommen, dass der Bw einen Alkotest machen musste, da sei er aber nicht in der Nähe gewesen. Seine Aussage vor der BPD Linz am 12. August 2010, wenn der Bw bei der Amtshand­lung gesagt habe, er selbst habe den Pkw gestartet, könne er sich das nur mit dessen starker Alkoholisierung erklären, sei richtig. Auch sei richtig, dass beim Eintreffen der Polizei der Motor nicht gelaufen sei.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt beweiswürdigend zur Ansicht, dass weder die Zeitspanne des Laufenlassens des Motors noch die Person, die ihn gestartet hat, mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit feststeht. Tatsache ist, dass die Polizeibeamten den Pkw nur mit abgestelltem Motor wahrnahmen. Wer ihn abgestellt hat, ist nicht bekannt.

Wenn daher die Polizei um 00.50 Uhr dort eintraf und der Motor nicht gelaufen ist, sind nur die vom Ml wegen der warmen Motorhaube gezogenen Rückschlüsse nachvollziehbar, dass der Motor bis vor kurzem noch in Betrieb gewesen sein musste, aber das Laufenlassen ist zeitlich nicht zuordenbar, zumal sich auch die Beschwerde des (unbekannten) Anrainers nur auf Lärm bezogen hat und Musikhören auch bei bloß einge­schalte­ter Zündung ohne Anstarten des Motors möglich ist. Eine "warme" Motorhaube sagt über die Zeitspanne zwischen Abstellen des Motors und Prüfung durch den Ml wenig aus.

 

Auffällig ist, dass der Ml von sich aus bei der mündlichen Verhandlung die ihm seltsam erscheinende Diskrepanz zwischen dem günstigsten Atemluftalkoholwert und dem exzessiven Verhalten des Bw angesprochen hat. Wenn der Bw – offen­bar weil er dachte, der Ml sei mit seiner Auffassung, auch das Anstarten des Motors in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand sei strafbar, im Unrecht – versuchte, dem Ml seine Auslegung der Alkoholbestimmungen klarzumachen und dazu die Ich-Form gewählt hat, ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen, dass der Bw damit nicht unbedingt seine eigene Person gemeint hat, sondern eher den Unrechtsgehalt der Bestimmung in Zweifel ziehen wollte und in seinem Zustand nicht in der Lage war, die Wirkung seiner Formulierung in der Ich-Form abzuschätzen. Dass er sich selbst in seinem Zustand als Nichtlenker bezeichnet, gleichzeitig aber das Anstarten des Motors zugegeben hat, ist aber glaubhaft, weil sich sonst die Anwesenden nicht dazu bemüßigt gefühlt hätten, ihn damit über das Alkotest­ergebnis zu "trösten", sie würden schon untereinander aus­machen, wer den Motor gestartet habe – was im Übrigen fehlgeschlagen ist, weil offenbar niemand gewagt hat, überhaupt etwas konkretes zu den Beamten zu sagen.  


 

Der Bw wies um 2.13 Uhr, also fast eineinhalb Stunden nach dem Eintreffen der Polizei auf dem Parkplatz, einen (günstigsten) Atemalkoholwert von 0,66 mg/l auf. Die Beamten erklärten die lange Zeitspanne damit, es sei nicht einfach gewesen, von den alkoholisierten Personen etwas zu erfahren, und die Konver­sation mit dem Bw sei schwierig und zeitaufwendig gewesen. Allerdings sei der Bw in den fast eineinhalb Stunden dauernd mit der Amtshandlung "beschäftigt" gewesen und habe in dieser Zeit nichts mehr getrunken.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkohol­gehalt seines Blutes 1,6 %o oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

 

Der um 2.13 Uhr erzielte Atemalkoholwert von 0,66 mg/l entspricht umgerechnet einem Blutalkoholwert von 1,32 %o. Da der Bw seit 00.50 Uhr keinen Alkohol mehr getrunken hatte, ist eine Rückrechnung zumindest auf den Zeitpunkt des Erscheinens der Beamten auf dem Parkplatz möglich, nämlich im günstigsten Fall, dh bei einem stündlichen Abbauwert von 0,1 %o bzw für annähernd einein­halb Stunden 0,15 %o, mit einem Ergebnis von rund 1,47 %o. Damit wäre unter Zugrundelegung einer Inbetriebnahme durch den Bw der Tatbestand des § 99 Abs.1a StVO 1960 erfüllt ("Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungs­über­tretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkohol­ge­halt seines Blutes 1,2%o oder mehr, aber weniger als 1,6%o oder der Alkohol­gehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt."), aber nicht § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960.

 

Der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist dazu nichts zu ent­nehmen, weder zu den bei einer eventuellen Rückrechnung angestellten Über­legungen noch überhaupt zu einer Uhrzeit. Der Tatvorwurf bezieht sich nämlich nicht auf die Uhrzeit "00.50 Uhr" – der Pkw war damals ja nicht in Betrieb – sondern sogar auf eine Tatzeit "vor 00.50 Uhr". Damit kann aber jede Uhrzeit, die das Datum 23. Mai 2010 zulässt, gemeint sein, von 00.00 Uhr bis 00.50 Uhr.

Da das Abstellen des Motors im Sinne der Bestimmungen des § 5 Abs.1 StVO gerade das Gegenteil bedeutet, also nicht das In-Betrieb-Nehmen sondern das Außer-Betrieb-Setzen, kann eine solche Handlung wohl nicht einem "Tatzeit­punkt" im Sinne des § 5 StVO zugeordnet werden. Wann der Motor tatsächlich gestartet oder abgestellt wurde, ist zeitlich im Sinne eines Tatvorwurfs gemäß
§ 44a Z1 VStG nicht zuordenbar. Damit ist auch ein "Laufenlassen des Motors" im Sinne eines In-Betrieb-Belassens als inkriminiertes Verhalten zeitlich nicht zuzuordnen, zumal es dazu nur die Vermutung des Ml wegen der warmen Motorhaube gibt.

 

Nach der Rechtsprechung des VwGH stellt das Ingangsetzen des Motors eine vollendete Inbetriebnahme des Fahrzeuges dar, und zwar auch dann, wenn es nur zu dem Zweck erfolgen soll, die Heizung des Pkw oder die Scheibenwasch­anlage einzuschalten (vgl E 29.4.1976, 2264/75, ua) – oder wohl auch die Batterie wegen der eingeschalteten Musikan­lage aufzuladen.

Derjenige, der bei laufendem Motor den Fahrersitz einnimmt, hat das Fahrzeug "in Betrieb genommen", wobei es auch nicht darauf ankommt, ob er selbst den Motor in Gang gesetzt hat (vgl E 20.4.2001, 2000/02/0232, ua).

Im ggst Fall saß aber beim Eintreffen der beiden Polizeibeamten niemand am Fahrersitz, und diese fragten nach ihren Zeugenaussagen die Anwesenden nach dem "Besitzer" bzw dem "Verantwortlichen" für das Fahrzeug, was der Bw offen­sichtlich auf den Zulassungsbesitzer bezogen und sich gemeldet hat. Der Zulassungsbesitzer ist aber, wie hier trotz aller Widersprüche durchaus glaubwürdig vom Zeugen C dargelegt wurde, nicht automatisch auch der Lenker und auch nicht automatisch derjenige, der "in Betrieb genommen" hat.

  

Wenn aber unter der Annahme der Richtigkeit der Angaben des Bw, dass er selbst den Pkw gestartet hat, zeitlich keine genaue Zuordnung im Hinblick auf den Tatvorwurf – nach den Angaben des Zeugen C irgendwann nach 23.00 Uhr des 22. Mai 2010 – erfolgen kann, kann auch nicht rückgerechnet werden im Sinne einer Subsumption unter den Tatbestand des § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 – um 00.00 Uhr hätte der Bw bei einem stündlichen Abbauwert von 0,1%o aus­gehend von 1,32 %o um 2.13 Uhr, dh zweieinviertel Stunden zu 0,225 %o, einen theoretischen Blutalkoholwert nach dem Zugunsten-Prinzip von 1,545 %o aufgewiesen, der nicht unter die Bestimmung des § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 zu subsu­mieren gewesen wäre. Vor 00.50 Uhr ist aber ein nicht näher definier­barer Alkoholkonsum des Bw anzunehmen, sodass eine Zuordnung Zeit – Alkoholgehalt unmöglich ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt unter Mitein­beziehung all dieser Argumente zur Überzeugung, dass ein konkreter Tatvorwurf dem Bw nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit angelastet werden kann, weil weder eine Tatzeit noch eine Rückrechnung möglich ist und daher auch die dem Bw zur Last gelegte Tat letztlich nicht erwiesen werden kann. Aus dieser Überlegung war spruchgemäß zu entscheiden, wobei natur­gemäß Verfahrens­kosten­bei­träge nicht anfallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

Beschlagwortung:

 

Tatvorwurf nach dem Ergebnis im Beweisverfahren nicht beweisbar -> Einstellung

 

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