VwSen-252546/3/WEI/Mu/Ba

Linz, 18.05.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 22. Juli 2010, Zl. SV96-4-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversiche­rungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.     Der Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.   Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einen weiteren Kostenbeitrag in Höhe von 300 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungs­verfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 Abs 1 und 2 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

„Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der X Gastgewerbe KEG mit Sitz in X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungs­rechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeber die nachfolgenden Personen im Zuge der „Herbstmarkttage“ im Festzelt auf dem Rathausplatz-Parkplatz in X im Küchen- und Schankbereich bzw. mit Serviertätigkeiten als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (zumindest Naturalleistungen in Form eines Thermenbesuches und Abendessen) in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt hat.

 

1.  Frau X X, geb. X, Herrn X X, geb. X, Herr X X, geb. X, Herr X X, geb. X, und Frau X X, geb. X, beschäftigt jeweils vom 16.10.2009 ab 18.00 Uhr bis zur Kontrolle am 19.10.2009 um 10.25 Uhr,

 

2.  Frau X X X, geb. X, Herr X X, geb. X, Frau X X, geb. X, und Herr X X, geb. X, beschäftigt jeweils am 19.10.2009 ab 9.30 Uhr bis zur Kontrolle um 10.25 Uhr.

 

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet und hat die Gesellschaft somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Die in Rede stehenden Beschäftigten waren dem Unternehmen organisatorisch sowie hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit maßgeblich unterworfen und in den betrieblichen Arbeitsablauf eingebunden. Es bestand auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt schon deshalb auszugehen, weil Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen gilt, welches für fallweise beschäftigte Arbeiter der Beitragsgruppe A1 laut Kundmachung für das Jahr 2009 jedenfalls über der sog. Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG von höchstens 27,47 Euro pro Arbeitstag liegt.“

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 1 und 1a ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 Abs 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 231 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 150 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat vom Finanzamt Grieskirchen Wels mit Strafantrag vom 9. November 2009 angezeigt und in der Folge das Verwaltungsstraf­verfahren durch den Magistrat der Stadt Linz als die zum Tatzeitpunkt örtlich zuständige Behörde mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. November 2009 eingeleitet worden sei. Anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der damals zuständigen Behörde am 2. Dezember 2009 habe der Bw angegeben, dass es sich bei den betretenen Helferinnen und Helfern ausschließlich um Bekannte bzw. um weitschichtige Verwandte von ihm und seiner slowakischen Lebensgefährtin gehandelt habe, die freiwillig und ohne Entgelt im Küchen- und Schankbereich bzw. im Service mitgeholfen hätten. Dafür hätten sie nur Verpflegung und Unterkunft umsonst erhalten. Darüber hinaus habe er diese zu einem gemeinsamen eintägigen Ausflug in eine Therme und zu einem Abendessen in seine Pizzeria einladen wollen. Da in der Zwischenzeit gemäß § 111 Abs 5 ASVG rückwirkend die örtliche Zuständigkeit auf die Bezirks­verwaltungsbehörden übergangen sei, sei der Verfahrensakt vom Magistrat der Stadt Linz an die belangte Behörde abgetreten worden.

 

Zur rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften weiters aus, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwal­tungsübertretung somit sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt sei, weil zum einen der Bw den ihm angelasteten Sachverhalt nicht bestritten habe und zum anderen die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Im konkreten Fall sei ein Gefälligkeitsdienst nicht zum Tragen gekommen, wenn wie im konkreten Fall in einem gewerblich geführten Zeltfestbetrieb gegen Entgelt, auch, wenn es sich nur um Natural- und Sachleistungen gehandelt habe, Arbeitsleistungen in der gegenständlichen Art, Weise und zeitlichen Umfang erbracht wurden.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs 1 VStG wird weiters hinsichtlich des Verschuldens ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungsgründe hervorgekommen, während hingegen die unterlassene Meldung von mehreren gleichzeitig beschäftigten Personen als erschwerend zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

 

2.1. Gegen dieses Straferkenntnisses, welches dem Bw am 29. Juli 2010 persönlich  zugestellt wurde, richtet sich die am 12. August 2010 – und damit rechtzeitig – bei der belangten Behörde persönlich abgegebene Berufung.

 

Begründend wird dazu ausgeführt, dass er davon ausgegangen sei, dass slowakische Helfer, die freiwillig und ohne Bezahlung beim Zeltfest mithelfen können, nicht zur Sozialversicherung bei der Oö. Gebietskrankenkasse ange­meldet werden müssen. Zudem haben diese beschäftigten Personen kein Geld, sondern nur eine Einladung zum Abendessen und eine Einladung für einen Thermenbesuch bekommen.

 

Daher wird – erschließbar – die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe beantragt.

 

2.2. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Vorlageschreiben vom 12. August 2010 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenates hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. SV96-4-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt als unbestritten klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

Aus der Aktenlage und dem rechtskräftigen abgeschlossenen h. Berufungs­verfahren VwSen-252373-2010 betreffend eine Übertretung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes – AuslBG durch den Bw ergibt sich der folgende entscheidungswesentliche Sachverhalt:

 

3.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 15. Jänner 2010, Zl. SV96-38-2009, wurden über den Bw Geldstrafen von je 2.500 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 42 Stunden verhängt, weil er als vom Verein „X“ bestellter Wirt im Festzelt auf dem Rathausplatz-Parkplatz in X die slowakischen Staatsangehörigen X X, X X, X X, X X und X X jeweils vom 16.10.2009 bis 19.10.2009 sowie X X am 19.10.2009 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Beschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Dagegen erhob der Bw Berufung und führte dazu aus, dass zutraf, dass er gastgewerbliche Tätigkeiten aus Anlass des Herbstmarktes in X ausgeübt hätte. Bei dieser Veranstaltung hätten ihm ca. 50 Personen ehrenamtlich geholfen, dabei handelte es sich um Freunde und Kunden seines Geschäftslokals, die ihm schon aus Tradition öfters bei der Arbeit geholfen hätten, wenn Veranstaltung im öffentlichen Interesse stattgefunden und zur Belebung des örtlichen Geschehens gedient haben. Seine Freunde würden ihm helfen, weil sie wissen, dass er verschuldet ist und großes Pech mit seiner Gastgewerbetätigkeit außerhalb der Gemeinde habe. Es hätte sich um eine Nachbarschaftshilfe gehandelt, um den einzigen Gasthausbetrieb im Ort zu erhalten. Die Freunde erhielten während der Arbeitszeit etwas zu essen und zu trinken. Ein wirtschaftlicher Vorteil wäre bei solchen öffentlichen Veranstaltungen bei zu bezahlenden Personen nicht zu erwarten gewesen. Eine Beschäftigung von Personal würde bei zu vielen Unsicherheitsfaktoren, wie z.B. Witterung, Publikumsinteresse, ein zu großes Risiko bedeuten. Auf Grund der schlechten Witterung und dem geringen Besuch hätte er sogar bei diesem Herbstfest einen Verlust von 4.500 Euro erwirtschaftet. Bei diesem Herbstfest hätten ihm viele Österreicher aus X und X geholfen sowie auch sechs slowakische Staatsangehörige. Dabei hätte es sich aber um Verwandte und Freunde gehandelt. Für ihre Unterstützung und Anreise hätten sie kein Geld erhalten. Für ihre Hilfe hätten sie nur Essen und Trinken bekommen. Es wäre keine gewerbs­mäßige Beschäftigung vorgelegen. Er bekenne sich nicht schuldig, dennoch fand er, dass die verhängte Geldstrafe viel zu hoch bemessen wurde. Zu seiner finanziellen Situation gab er bekannt, dass er 280.000 Euro Verbindlichkeiten zu tragen hätte. Zudem wäre er für vier Kinder sorgepflichtig. Diese Belastungen könne er kaum noch bewältigen. Nicht einmal in einem Jahr könne er im Gastgewerbebetrieb die über ihn verhängte Geldstrafe erwirtschaften. Abschließend legte er der Berufung als Beweis eine Liste mit den Namen der Helfer und eine Bestätigung des Bürgermeisters der Gemeinde X bei.

 

3.2. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 1. Februar 2011, Zl. VwSen-252373/25/Lg/Ba, wurde die Berufung wegen der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Schuldfrage abgewiesen und das Straferkenntnis bestätigt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte zu VwSen-252373-2010 am 26. November 2010 eine Berufungsverhandlung durchgeführt an welcher der Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen hatten.

 

Am 26. November 2010 brachte der Bw in der mündlichen Verhandlung vor, dass die gegenständliche Veranstaltung des Vereins der Gewerbetreibenden Interessen­gemeinschaft X, X, X (kurz: „X“), in dessen Vorstand der Bw vertreten war, im öffentlichen Interesse gelegen war. Der Verein wäre an den Bw herangetreten, er möge die Rolle des Festwirts übernehmen. Er selbst hätte keine finanziellen Interessen dazu gehabt, welche erfahrungsgemäß bestenfalls kostendeckend bzw., wie im gegenständ­lichen Fall auf Grund der schlechten Witterung, defizitär gewesen wären. An diesen vier Tagen halfen ihm 40 Personen. Pro Veranstaltungstag arbeiteten die sechs Ausländer und zehn bis zwölf Österreicher zu den gleichen Bedingungen. Die Slowaken verrichteten Hilfstätigkeiten in der Küche und sie hätten auch gewusst, dass sie für ihre Mithilfe kein Geld bekommen. Bei einem früheren Fest suchte er für einen Teil der Slowaken um eine Beschäftigungsbewilligung an, weil sie damals Geld verdienten. Im gegenständlichen Fall dachte er, dass es sich bei den Ausländern um „freiwillige Leute, wie es sie bei jedem Verein gibt“ handelt. Den Ausländern stellte er Essen, Trinken und Wohnung zur Verfügung. Er bezahlte ihnen auch das Benzingeld. Wären sie bloß auf Besuch gekommen, hätte er dies nicht gemacht. Weiters stellte er den Slowaken, falls ihm ein Gewinn bliebe, einen Thermenausflug in Aussicht. Dies galt auch für die mithelfenden Österreicher. Solche Ausflüge praktiziere er auch mit den Stammgästen seiner Pizzeria. Weiters erklärte der Bw, dass es sich bei X X um seine aktuelle Schwägerin gehandelt hätte. Sie wäre die Lebensgefährtin von seinem Schwager X X. Der Schwager wäre der Bruder seiner Lebensgefährtin. X X wäre ein „Freund seiner Familie“. Bei X X und X X hätte es sich um den „Schwager und die Schwägerin seines Neffen“ gehandelt. X X wäre eine „Freundin seiner Schwiegermutter“. Abschließend informierte der Bw darüber, dass X X schon für ihn offiziell gearbeitet hätte. Es fänden auch wechselseitige Familienbesuche mit Verköstigung und Unterkunftnahme statt. X X würde öfters in den Ferien zu ihm kommen, die dann auch gratis bei ihm wohnt.

 

Im Berufungsverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz kam der Oö. Verwaltungssenat daher zum Ergebnis, dass der Bw die gegenständlichen ausländischen Personen im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt hatte. Die Tat war dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich waren, auch in subjektiver Hinsicht anzurechnen. Als Schuldnorm wurde zugunsten des Bw Fahrlässigkeit angenommen.

 

Begründend wurde näher dazu ausgeführt, dass außer Streit steht, dass die im Spruch angeführten ausländischen Personen an vier Tagen bzw. in einem Fall an einem Tag Küchenhilfstätigkeiten verrichteten. Der Bw brachte nur entgegen, dass es sich um unentgeltliche Gefälligkeitsdienste handelte. Nach Darstellung der ständigen Judikatur betreffend Gefälligkeitsdienste bzw. Freundschafts­dienste, stellte der Oö. Verwaltungssenat fest, dass insgesamt die in der Rechtfertigung vom 24. November 2009 dargestellten Beziehungen des Bw (wie „etwas verwandt und bekannt“) nicht geeignet waren, das erforderliche Maß an Intensität der Beziehung glaubhaft zu machen, wobei das Maß der geforderten Intensität der Beziehung zur Intensität der Inanspruchnahme durch die Arbeitsleistungen – die bei Küchenhilfsdiensten nicht zu bagatellisieren ist – in Beziehung zu setzen ist. Das gilt auch, wenn bei einem Teil der Ausländer freundschaftliche Beziehungen in Rechnung gestellt werden, die sich in wechsel­seitigen Besuchen mit Verköstigung und Unterkunft manifestieren. Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann bei der Erbringung von Küchenhilfsdiensten – bei gesonderter Anreise – in einem Festzelt an vier Tagen bzw. einem Tag nicht mehr von kurzfristig gesprochen werden. Bei den Elementen des unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes handelte es sich um kumulative Merkmale, weshalb schon deshalb von einer Beschäftigung auszugehen war, bei der der Entgeltanspruch aufgrund von § 1152 ABGB entsteht. Eine Unentgeltlichkeitsabrede (bezogen auf Geldentlohnung) wurde mit der nötigen Deutlichkeit nicht behauptet. Die Leistungen des Bw waren als Naturallohn zu interpretieren, weil, zumal der Bw für die Fahrtkosten aufkam, der Konnex zwischen den Arbeitsleistungen der Ausländer und den Naturalleistungen (Wohnung  und Verköstigung, Inaussichtstellen einer „Thermenfahrt“) naheliegt.

 

3.3. Im gegenständlichen Strafverfahren nach dem ASVG ergibt sich aus der Aktenlage für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt und Gang des Verfahrens:

 

In der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 9. November 2009, FA-GZ. 054/74122/9/2009, wird der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Verwaltungs­übertretung nach dem ASVG beschuldigt, weil anlässlich der „Herbstmarkttage“ in X im Zuge einer Kontrolle nach dem AuslBG und § 89 Abs 3 Einkommensteuergesetz durch Kontroll- und Erhebungsorgane des zuständigen Finanzamtes und der PI Grieskirchen am 19. Oktober 2009 um 10.25 Uhr im Festzelt der Firma X Gastgewerbe KEG festgestellt wurde, dass die im Spruch angeführten Personen für diese Firma tätig waren, ohne zur Sozialversicherung angemeldet worden zu sein.

 

Weiters wird in diesem Strafantrag festgehalten, dass der Beschuldigte im Rahmen seiner Einvernahme angab, dass diese Personen freiwillige Mitarbeiter wären und als Entgelt Essen und Trinken sowie Unterkunft erhalten hätten. Darüber hinaus hätte er diese auch zu einem eintägigen Ausflug nach Bad Füssing oder Bad Schallerbach in Form eines Thermenbesuches einladen wollen. Abschließend wird darauf hingeweisen, dass ohne Beschäftigung dieser Personen der Geschäftsbetrieb in diesem Umfang nicht hätte durchgeführt werden können, weil dieser Betrieb im Festzelt 30 Brauereigarnituren, 4 Stehtische (insgesamt 180 Sitzplätze) zu betreuen hatte.

 

Dieser Anzeige wurden in Kopie Identitätsnachweise, eine ZMR-Anfrage, ein Firmenbuchauszug, zwei Fotos, die Veranstaltungsanzeige des Stadtamtes X, die mit dem Beschuldigten aufgenommene Niederschrift vom 19. Oktober 2009 und eine Getränke- bzw. Speisekarte angefügt.

 

Der Niederschrift vom 19. Oktober 2009 ist weiters zu entnehmen, dass der Bw laut eigenen Angaben ohne dieses Personal die Veranstaltung nicht durchführen hätte können, zumal auch seine Pizzeria am Freitag, Samstag und Sonntag geöffnet war. Von dort hätte er keine Bediensteten für das Fest abziehen können.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. November 2009, Zl. 0053591/2009, die dem Bw am 1. Dezember 2009 persönlich zugestellt wurde, hatte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz dem Bw die ihm angelastete Tat zur Last gelegt und ihm Gelegenheit gegeben, binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens entweder mündlich in Form einer Vernehmung oder schriftlich Stellung zu nehmen.

 

Am 2. Dezember 2009 erschien der Bw beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz und gab zu seiner Rechtfertigung an, dass er nicht gewusst habe, dass er diese Personen alle zur Sozialversicherung anmelden hätte müssen. Er war der Meinung, dass freiwillige Aushilfskräfte nicht angemeldet werden müssen. Die Entlohnung erfolgte in Form von Naturalien mit einem Wert in Höhe von 10 Euro pro Tag. Der angekündigte Wellnesstag war zu diesem Zeitpunkt noch offen. Abschließend gab er das Verwandtschafts- bzw. Bekanntschaftsverhältnis der im Spruch angeführten Beschäftigten an.

 

Daraufhin erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 22. Juli 2010.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft gemäß den Kriterien des § 4 Abs 2 ASVG ist im Zuge der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorlag bzw. überwogen hat, primär maßgeblich, ob eine Bindung des Arbeitenden an vom Dienstgeber vorgegebene Ordnungsvorschriften bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse sowie eine persönliche Arbeitspflicht vorlag (vgl z.B. VwGH v. 17. September 1991, Zl. 90/08/0152); soweit danach keine abschließende Beurteilung möglich ist, kann im Zuge der Beurteilung des Gesamtbildes darüber hinaus auch auf sekundäre Kriterien – wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder Weisungsrechte des Dienstgebers bezüglich des Arbeitsverfahrens – abgestellt werden (vgl z.B. VwSlg 11361 A/1984). Im Ergebnis genügt es für die Annahme des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit, wenn der Arbeitende durch die Beschäftigung während dieser Zeit so in Anspruch genommen wird, dass er selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde (vgl VwGH v. 27. November 1990, Zl. 89/08/0178).   

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl VwGH v. 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269).

 

Unter „Entgelt“ sind nach § 49 Abs 1 ASVG jene Geld- und/oder Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund  des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Freie oder verbilligte Mahlzeiten, die der Dienstgeber an nicht in seinen Haushalt aufgenommene Dienstnehmer zur Verköstigung am Arbeitsplatz freiwillig gewährt, und Getränke, die der Dienstgeber zum Verbrauch im Betrieb unentgeltlich oder verbilligt abgibt, gelten gemäß § 49 Abs 3 Z 12 und Z 13 ASVG nicht als Entgelte im Sinne des Abs 1.

 

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs 2 leg cit u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

 

Gemäß § 5 Abs 2 ASVG galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 27,47 Euro, insgesamt jedoch höchstens 357,74 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 357,74 Euro gebührte (vgl Kundmachung vom 30. September 2008, BGBl II Nr. 346/2008).

 

4.2. Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

 

Wie auch ein Blick auf § 2 Abs 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 135/2009, zeigt, entspricht der Begriff der Beschäftigung im ASVG im Wesentlichen jenem des AuslBG, der wiederum mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht identisch ist (vgl dazu die ständige Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0240; vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129; und vom 5. April 2002, Zl. 99/18/0039).

 

Daraus folgt insgesamt, dass eine Bestrafung nach dem ASVG bzw. nach dem AuslBG jeweils das Vorliegen eines zivilrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses voraussetzt.

 

4.3. Im gegenständlichen Fall geht aus der Aktenlage hervor, dass der Sachverhalt zum Strafverfahren nach dem ASVG hinsichtlich der zu Spruch­punkt 1. angeführten ausländischen Personen mit dem des Strafverfahrens nach dem AuslBG identisch ist und bereits mit dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungs­senats vom 1. Februar 2011, Zl. VwSen-252373/25/Lg/Ba, rechtskräftig festge­stellt wurde, dass eine Beschäftigung von Arbeitnehmern vorlag. Der Oö. Verwaltungssenat ist an die zitierte rechtskräftige Entscheidung, dass hinsichtlich der zu Spruch­punkt 1. betreffend die angeführten ausländischen Personen vom 16. Oktober 2009, ab 18.00 Uhr, bis zur Kontrolle am 19. Oktober 2009, um 10.25 Uhr, eine entgeltliche Beschäftigung dieser Dienstnehmer im Verhältnis persönlicher und wirtschaft­licher Abhängigkeit gegen Entgelt vorlag, gebunden.

 

Bei einer Beschäftigung von mehreren Personen an 4 Tagen im Küchen- und Schankbereich und mit Serviertätigkeiten ist an bloße Gefälligkeitsdienste grundsätzlich nicht mehr zu denken. Die belangte Behörde hat mit Recht die dafür erforderliche spezifische Bindung im Rahmen eines gewerblichen Zeltfestbetriebes bezweifelt und auch auf die zugesagten Sachbezüge wie Thermenbesuch und Abendessen verwiesen, die gegen eine vereinbarte Unentgeltlichkeit sprechen. Grundsätzlich gilt gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als bedungen, soweit kein Entgelt bestimmt und nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde.

 

Die laut Spruchpunkt 2. nur am 19. Oktober 2009 ab 09:30 Uhr im Festzelt beschäftigten weiteren vier Personen wurden ebenfalls im Küchen- und Schankbereich bzw. bei Serviertätigkeiten als Aushilfskräfte bei der Kontrolle angetroffen. Der Bw hat ihnen zumindest Naturalleistungen in Form eines Abendessens und eines ganztägigen Thermenbesuchs zugesagt. Diese vom Bw selbst zugestandenen Leistungen überschreiten erfahrungsgemäß bereits die im Tatzeitpunkt maßgebliche Grenze der Geringfügigkeit von täglich höchstens 27,47 Euro. Außerdem konnte die belangte Behörde im konkreten Fall mit Recht davon ausgehen, dass das Entgelt für fallweise beschäftigte Arbeiter der Beitragsgruppe A1 laut Kundmachung für das Jahr 2009 jedenfalls über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 ASVG von höchstens 27,47 Euro pro Arbeitstag liegt, weil Unentgeltlichkeit nicht vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen gilt. Der Bw hat nämlich auch zu diesen Personen keine so intensive Beziehung glaubhaft gemacht, dass man ausnahmsweise einen unentgeltlichen Gefälligkeitsdienst annehmen könnte.

 

Im Ergebnis ist daher von einer Beschäftigung der in den Spruchpunkten 1 und 2 des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen. Obwohl der Bw diese Personen in einem Arbeitsverhältnis beschäftigte, hat er diese vor Arbeitsantritt nicht zumindest mit den Mindestangaben zur Sozialversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet.

 

Wie die belangte Behörde richtig festgestellt hat, hat der Bw gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nach § 33 Abs 1 ASVG verstoßen. Er hat dadurch das Ungehorsamsdelikt der Nichtmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung im Sinne des § 5 Abs 1 Satz 2 VStG begangen und hätte ein mangelndes Verschulden initiativ darlegen müssen. Mit seinem Vorbringen ist ihm die Glaubhaftmachung fehlenden Verschuldens nicht gelungen. Er hat daher zumindest Fahrlässigkeit zu verantworten, was für die Strafbarkeit nach dem § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 1 und 1a ASVG genügt.

 

4.4. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus verlangt § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren die Berücksichtigung und Abwägung einer Reihe weiterer Umstände.

 

Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs 2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe gegenständlich zu bemessen.

 

Als straferschwerend wertete die belangte Behörde die unterlassene Meldung von neun Dienstnehmern, die der Bw als Festwirt beschäftigte. Milderungsgründe sind keine hervorgekommen. Bei der Strafbemessung wurde von der belangten Behörde das bekannt gegebene monatliche Einkommen in Höhe von 1.000 Euro gewertet und die Sorgepflichten für vier Kinder sowie die Schulden in Höhe von cirka 300.000 Euro berücksichtigt. Dieser Einschätzung der persönlichen Verhältnisse ist die Berufung nicht entgegen getreten, weshalb sie auch im Berufungsverfahren zugrunde gelegt werden kann.

 

Im gegenständ­lichen Fall hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis hinsichtlich der insgesamt neun beschäftigten Personen mit Recht (unter Hinweis auf bspw VwSen-252147 vom 27.10.2009) nur eine einheitliche Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro für verhängt, weil es sich im ASVG um eine Gesamtdelikt handelt, bei dem sich die Zahl der beschäftigten Personen aber erschwerend auswirkt. Hinsichtlich der Beschäftigung bei den im Spruchpunkt 1. angeführten Personen liegt eine unangemeldete Dauer von immerhin 4 Tagen vor, die es von vornherein ausschließt, von einem bloß geringen Unwert zu sprechen.

 

Im Ergebnis hält der erkennenden Verwaltungssenat nach Abwägung der von der belangten Behörde zutreffend angenommenen Strafzumessungsgründe die verhängte Geldstrafe von 1.500 Euro für neun unangemeldete Personen als durchaus angemessen und auch den eher ungünstigen persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Sie erscheint vor allem in spezialpräventiver Hinsicht erforderlich, um den Bw in Hinkunft von der Begehung weiterer einschlägiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG für den Fall der Uneinbringlichkeit festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe war innerhalb des Strafrahmen von 2 Wochen zu bemessen. Die erstbehördlich festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 231 Stunden steht im angemessenen Verhältnis zur verhängten Geldstrafe und war daher zu bestätigen.

 

5. Der Berufung war daher als unbegründet abzuweisen und des angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis war gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG für das Berufungsverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ein weiterer Kostenbeitrag in Höhe von 300 Euro (20 % der Geldstrafe) vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß