Linz, 05.05.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 22.3.2010, Ge96-38-2009, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14.7.2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt b) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Spruchpunkt aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Hinsichtlich Spruchpunkt a) wird der Berufung hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat:
"§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".
Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 150 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf
14 Stunden, herabgesetzt wird.
II. Zu Spruchpunkt b) entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag; zu Spruchpunkt a) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verfahren
I. Instanz auf 15 Euro, für das Berufungsverfahren ist zu diesem Spruchpunkt kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).
zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 22.3.2010, Ge96-28-2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je 2 Tagen, wegen Verwaltungsübertretungen nach § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 GewO 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Herr x, geb. am x, wh. in x, x, hat als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber ("Zimmermeistergewerbe" im Standort x, x), wie aus dem Bericht der Polizeiinspektion x, vom 8. September 2009 hervorgeht, am 28. Juli 2009 in den Standorten
a) x, Grdst. Nr. x, KG. x, sowie
b) x, x,
genehmigungspflichtige Betriebsanlagen ohne die hiefür erforderlichen gewerbebehördlichen Genehmigungen der Betriebsanlagen insofern errichtet und betrieben, als im Standort x, Grdst. Nr. x, KG. x, ein Lagerplatz für Schnitt- und Brennholz, Baumaterialien, Fahrzeugen und Geräten und im Standort x, ein Zimmereibetrieb mit Lagerung von Schnittholz, Baumaterialien, Geräten und Altstoffen, eingerichtet und betrieben wurde, obwohl auf Grund der damit verbundenen Tätigkeiten, der Betriebsweise und der Ausstattung, diese gewerblichen Betriebsanlagen geeignet waren, das Leben oder die Gesundheit von Nachbarn oder Kunden zu gefährden, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Staub und Erschütterungen zu belästigen und die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass das gelagerte Schnitt- und Brennholz auf Gst. Nr. x, KG. x, aus dem eigenen Wald stamme und lediglich für den Eigengebrauch verwendet werde. Hinsichtlich Grundstück x wurde ausgeführt, dass auf diesem Grundstück das Zimmereigewerbe nicht ausgeübt worden sei.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 14.7.2010, zu welcher der Bw erschienen ist und gehört wurde. Als Zeuge wurde bei der mündlichen Berufungsverhandlung Herr GI x, Polizeiinspektion x, einvernommen, welcher die polizeilichen Überprüfungen des Gst. Nr. x, KG. x sowie des Grundstückes x, durchgeführt hat.
Dem Akt liegt der Bericht über die Erhebungen der Polizeiinspektion x vom 8.9.2009 und 9.12.2009, GZ. A2/5266/2009 sowie die diesbezüglich erfolgte Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Freistadt ein. Demnach wurde bei der Überprüfung am 28.7.2009 sowohl beim Gst. Nr. x, KG. x, als auch beim Objekt x die Lagerung von Schnitt- und Brennholz, Baumaterialien und Fahrzeugen festgestellt.
Der Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Zimmermeistergewerbes im Standort x.
In der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw vorgebracht, dass beabsichtigt ist, beim Objekt x den Betrieb einer Pelletspresse einzurichten und diese auch gewerblich zu betreiben. Das im Zuge der Überprüfung vorgefundene Holz bzw. die Baumaterialien sollen für den Umbau des vorhandenen Gebäudes bzw. für die Errichtung der Betriebsanlage dienen.
Hinsichtlich des Gst. Nr. x, KG. x, wurde vom Bw ausgeführt, dass es sich hiebei um Ware handelt, welches vom Sägewerk stammt und zum Weiterverkauf bestimmt ist bzw. auch für den Eigengebrauch verwendet wird.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.
Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.
Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.
5.2. Zu Spruchpunkt b):
Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 ist, dass eine gewerbliche Betriebsanlage vorliegt.
Nach dem oben zitierten § 74 Abs.1 GewO 1994 setzt die Annahme einer gewerblichen Betriebsanlage die regelmäßige Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in Bezug auf eine örtlich gebundene Einrichtung voraus. Sohin liegt eine gewerbliche Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs.1 GewO 1994 nur vor, wenn die darin entfaltete Tätigkeit eine gewerbliche ist und überdies dort regelmäßig ausgeübt wird.
Nach § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder in Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
In einem gleichgelagerten Fall wurde vom Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass sich aus dem Wesen der Gewerbsmäßigkeit ergibt, dass als gewerbsmäßige Tätigkeiten nur solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen. Unter den Begriff der gewerbsmäßigen Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung fallen daher jedenfalls nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes alle jene Tätigkeiten nicht, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden gesetzt werden. Es bilden daher insbesondere alle Tätigkeiten eines Gewerbetreibenden, die dieser zur Errichtung oder zur Änderung seiner Betriebsanlage setzt, jedenfalls keine gewerbliche Tätigkeit.
Vorliegend wurde vom Bw im gesamten Verfahren vorgebracht, dass die auf Grundstück x vorgefundene Lagerung von Holz, Baumaterialien und Arbeitsgeräten lediglich in Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung der Pelletspresse, welche gewerblich betrieben werden soll, steht.
Nach dem oben angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.10.1999, 99/04/0122, bildet jedenfalls eine solche Tätigkeit eines Gewerbetreibenden, die dieser zur Errichtung seiner Betriebsanlagen setzt, keine gewerbliche Tätigkeit.
Ob die von der Polizeiinspektion x am 28.7.2009 festgestellte Lagerung in Zusammenhang mit der Ausübung des Zimmermeistergewerbes steht und sohin als gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 74 Abs.1 im Zusammenhang mit § 1 GewO 1994 anzusehen ist, konnte im durchgeführten Beweisverfahren nicht festgestellt werden.
Die Errichtung einer Pelletspresse ohne gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung wurde dem Bw nicht vorgeworfen.
Nach § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung bzw. von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Wie oben dargestellt, kann die vorgeworfene Verwaltungsübertretung (Spruchpunkt b) nicht mit einer für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden, weshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen ist.
5.3. Zu Spruchpunkt a):
5.3.1. Zu diesem Spruchpunkt stellt sich die Sachlage insofern anders dar, als vom Bw selbst ausgeführt wurde, dass das festgestellte gelagerte Schnittholz vom nicht zum Betrieb des Bw gehörenden Sägewerk geholt wird und zum Weiterverkauf bestimmt ist. Die Lagerung dieses Holzes ist sohin sehr wohl als gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 74 Abs.1 im Zusammenhang mit § 1 GewO 1994 anzusehen.
Soweit der Bw vorbringt, dass das gelagerte Holz nur zum Teil zum Weiterverkauf bestimmt ist und zum anderen Teil auch für den Eigengebrauch verwendet wird, ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach in einem solchen Fall von der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 74 Abs.2 der gesamte und nicht etwa nur der gewerbliche Betrieb der Genehmigungspflicht unterliegt.
Sohin ist für die auf Gst. Nr. x, KG. x, vorgenommene Holzlagerung von einer gewerblichen Betriebsanlage auszugehen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, begründet die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in den Zif. 1 bis 5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht. Hingegen ist die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung – allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen – die Genehmigung nach § 77 GewO 1994 zu erteilen oder zu versagen. Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen. Die Lagerung von Schnittholz bzw. Brennholz, Fahrzeugen und Arbeitsgeräten stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit geschützten Interessen gefährden könnten.
Der Bw hat die vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.
5.3.2. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schaden oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, weshalb der Bw die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten hat und zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen ist.
5.3.3. Zur Strafbemessung wird ausgeführt:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Hinsichtlich der Strafbemessung kann zunächst auf die Ausführungen der Erstbehörde verwiesen werden. Grundsätzlich hat diese die Strafzumessungsgründe richtig angewendet. Dem Bw komme jedoch die überlange Verfahrensdauer als Milderungsgrund sowie die nunmehr durch die Vorlage des Einkommenssteuerbescheides 2009 nachgewiesenen Änderungen der Einkommensverhältnisse zugute, die die angesprochene Strafherabsetzung rechtfertigen. Die verhängte Strafe liegt hinsichtlich der Schwere der Übertretung sowie des generellen Strafrahmens im unteren Bereich und ist sowohl als spezial- wie generalpräventiven Gründen als angemessen anzusehen.
Die Verfahrenskostenentscheidung ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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