VwSen-100781/2/Br/La

Linz, 26.08.1992

VwSen - 100781/2/Br/La Linz, am 26. August 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Hermann Bleier zur Berufung des K H, wh. in R, O, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. T - L - G - M, alle L, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3. August 1992, Zl. VerkR96/7524/1992, zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben; der angefochtene Bescheid wird behoben.

II. Gemäß § 65 VStG entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4, § 13, § 10 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51 i.V.m. § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 65 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr.52.

Entscheidungsgründe:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Strafverfügung 9.7.1992 (Zahl wie oben) dem Berufungswerber zur Last gelegt 1) er habe im Gemeindegebiet von S A I bei Strkm. 72,0 in Richtung Autobahngrenzübergang am 14. Mai 1992, 15.03 Uhr, mit dem PKW, Marke Audi 100, Kennzeichen , die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 130 km/h überschritten, indem die gefahrene Geschwindigkeit 187 km/h betragen habe und die Geschwindigkeitsüberschreitung mittels Radar gemessen worden sei. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift § 20 Abs.2 und § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 verletzt; 2) habe er sich vor Antritt der Fahrt, obwohl es zumutbar gewesen wäre, nicht davon überzeugt, daß das Kraftfahrzeug den kraftfahrrechtlichen Vorschriften entsprochen hatte, indem am Fahrzeug nicht das internationale Unterscheidungskennzeichen "D" für Deutschland angebracht gewesen sei. Diesbezüglich habe er § 82 Abs.4 KFG i.V.m. § 102 Abs.1 und § 134 Abs.1 Kraftfahrgesetz 1967 (KFG 1967) verletzt; zu Punkt 1) wurde eine Geldstrafe von 3.000 S, Ersatzarreststrafe 72 Stunden zu Punkt 2) eine Geldstrafe von 200 S, Ersatzarreststrafe 8 Stunden verhängt.

In dieser Strafverfügung wurde als Rechtsmittelbelehrung zum Ausdruck gebracht, daß der Bestrafte das Recht habe, gegen diese Strafverfügung innerhalb von 2 Wochen nach Zustellung (Hinterlegung) schriftlich, telegraphisch oder mündlich bei der Bezirkshauptmannschaft, die diese Strafverfügung erlassen hat, Einspruch zu erheben. Darin könne der Bestrafte sich rechtfertigen und die zu seiner Verteidigung dienenden Beweise vorbringen.

2. Diese Strafverfügung wurde dem Berufungswerber, wie aus dem internationalen Rückschein ersichtlich, mit 24. Juli 1992 zugestellt.

2.1. Mit Schreiben der Rechtsanwälte Dr. K.E. E, J.F. G, K. W, B. E, M. D, G. K, zugelassen beim Amts- und Landgericht D und beim Oberlandesgericht F, etabliert in D, M, vom 27. Juli 1992, per Eilboten an die Bezirkshauptmannschaft Schärding, teilen die vorhin genannten Rechtsvertreter mit, daß sie den Berufungswerber K H, anwaltlich vertreten. Ferner bringen sie zum Ausdruck, daß sie im Namen des Berufungswerbers gegen die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 9. Juli 1992 Einspruch erheben würden. Dieses Schreiben schließt mit der Bitte, den Akt zur Einsichtnahme zu überlassen. Die die Rechtsvertreter legitimierende Vollmacht würde nachgereicht werden. Dieses Schreiben wurde mit 27. Juli 1992 in D der Post zur Beförderung übergeben und langte am 5. August 1992 bei der Erstbehörde ein.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding erläßt mit 3. August 1992 den angefochtenen Bescheid, mit welchem sie den Einspruch vom 27. Juli 1992 als unzulässig zurückweist.

In der Begründung führt die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß gemäß § 1 Abs.1 der Rechtsanwaltsordnung es zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft in der Republik Österreich der österreichischen Staatsbürgerschaft sowie der Eintragung in die Liste der Rechtsanwälte bedürfe. Rechtsanwalt K (der Einspruchswerbervertreter) sei weder österreichischer Staatsbürger, noch in die Liste der österreichischen Rechtsanwälte eingetragen. Aus diesem Grunde sei der genannte Anwalt nicht berechtigt, in der Republik Österreich die Rechtsanwaltschaft auszuüben, sodaß der Einspruch als rechtlich unbeachtlich anzusehen sei.

Der Beschuldigte habe weder selbst, noch durch einen zulässigen Vertreter (z.B. österreichischer Rechtsanwalt) innerhalb der Einspruchsfrist einen Einspruch eingebracht, sodaß der Einspruch (gemeint wohl die Einspruchsfrist) ungenützt verstrichen sei.

Der Erstbehörde sei es nicht möglich gewesen, den von Herrn Rechtsanwalt K eingebrachten Einspruch als einen vom Beschuldigten selbst eingebrachten Einspruch umzudeuten, da dies im Ergebnis eine Umgehung der Rechtsanwaltsordnung bedeutet hätte. Weiters wäre darauf hinzuweisen, daß gemäß § 2 ABGB (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) - welcher auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden wäre - von jedermann zur Kenntnis aller gehörig kundgemachter Gesetze verlangt werden könnten. Dies gelte nach ständiger Rechtsprechung auch für Ausländer und insbesondere für ausländische Rechtsanwälte, vor allem dann, wenn es sich um die Befugnisse der Berufsausübung handelte. Die Erstbehörde hätte daher das Rechtsmittel zurückzuweisen gehabt, ohne auf die Sache selbst eingehen zu können. Damit sei der Einspruch (gemeint wohl wieder die Einspruchsfrist) verstrichen und die Strafverfügung vom 9. Juli 1992 in Rechtskraft erwachsen und im Hinblick auf die Bestimmung gemäß § 49 Abs.3 VStG vollstreckbar gewesen.

3.1. Dieser Bescheid wurde dem Berufungswerber am 13. August 1992 zugestellt.

4. Dagegen richtet der Berufungswerber durch seine nunmehr ausgewiesenen Vertreter seine Berufung und führt darin aus: Unmittelbar nach Zustellung der Strafverfügung habe er Herrn Rechtsanwalt K, M, D, beauftragt, gegen diese Strafverfügung Einspruch zu erheben. Herr Rechtsanwalt G. K habe gegen die Strafverfügung auch innerhalb offener Frist Einspruch eingebracht und sei dieser Einspruch mittels Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3. August 1992, Verkehrsrecht 96/7524/1992, zugestellt am 11. August 1992, als unzulässig zurückgewiesen worden. Als Begründung sei im wesentlichen ausgeführt, daß der Einspruch durch einen nicht zulässigen Vertreter eingebracht worden sei, sodaß dieser als rechtlich unbeachtlich anzusehen sei, die Einspruchsfrist ungenützt verstrichen sei und die Strafverfügung vom 9. Juli 1992 somit in Rechtskraft erwachsen sei.

Unter Hinweis auf sein obiges Vorbringen habe er darauf vertraut, daß aufgrund der Bevollmächtigung des G. K gegen die Strafverfügung vom 8. Juli 1992 ordnungsgemäß Einspruch erhoben werde und habe er erst durch den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3. August 1992, zugestellt am 11. August 1992, erstmals davon erfahren, daß der zwar rechtzeitig eingebrachte Einspruch vom 27. Juli 1992 als unzulässig zurückgewiesen worden sei und somit die Strafverfügung vom 9. Juli 1992 rechtskräftig geworden wäre. Der gegenständliche Wiedereinsetzungsantrag werde daher innerhalb der einwöchigen Frist des § 71 Abs.2 gestellt. Als Bescheinigungsmittel für sein Vorbringen bitte er um die Einvernahme seiner Person, die Einvernahme des G. K, Rechtsanwalt, M, D, sowie die Einsichtnahme in den Akt Verkehrsrecht 96/7524/1992 der Bezirkshauptmannschaft Schärding.

Es werde daher der Antrag gestellt, die Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist gegen die Strafverfügung vom 9. Juli 1992 zu bewilligen, weil er durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden gehindert gewesen wäre, die Frist einzuhalten, bzw. es sich zumindest um einen minderen Grad des Versehens gehandelt habe. Gleichzeitig würde die versäumte Einspruchsfrist nachgeholt.

Er erhebe gegen die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 9. Juli 1992 Einspruch, fechte die Strafverfügung vollinhaltlich an und bestreite inhaltlich die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen zu haben. Eine nähere Konkretisierung bzw. Ausführung des Einspruches werde er nach Akteneinsicht durch seinen ausgewiesenen Vertreter durchführen.

II. Für den Fall, daß der Antrag in Punkt I. abgewiesen würde, erhebe er gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3. August 1992, zugestellt am 11. August 1992, innerhalb offener Frist Berufung und begründe diese wie folgt: Gemäß § 10 Abs.1 AVG 1950 könnten sich die Beteiligten um ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert würde, durch eigenberechtigte Personen vertreten lassen. Nach § 10 Abs.3 AVG seien als Bevollmächtigte solche Personen nicht zugelassen, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betrieben. Die zuletzt zitierte Bestimmung bezwecke die Hintanhaltung der Winkelschreiberei in der Form der gewerbsmäßigen Vertretung von Parteien vor innländischen Verwaltungsbehörden in Angelegenheiten, in denen der Bevollmächtigte nicht zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugt sei, im Sinne des Art. IX. Abs.1 Z.4 EGVG 1950. Die Bevollmächtigung einer solchen Person werde allerdings erst durch eine Verfügung der Behörde über die Nichtzulassung im Sinne des § 10 Abs.3 AVG 1950 unwirksam.

Wenn auch K nicht zur gewerbsmäßigen Vertretung des Berufungswerbers bei der Erhebung des Einspruches und im Einspruchsverfahren befugt und daher nicht gemäß § 10 Abs.3 AVG 1950 als Bevollmächtigter zuzulassen gewesen wäre, könne die für die Einbringung des Einspruches erteilte Vollmacht nicht der Bestimmung des § 10 Abs.3 AVG unterstellt werden, weil mit dieser Bestimmung lediglich die Hintanhaltung der unbefugten gewerbsmäßigen Vertretung vor inländischen Verwaltungsbehörden bezweckt sei.

Der Verwaltungsverfahrensgesetzgeber hat keinesfalls die Nichtigkeit der vom Vertreter (ausländischen Vertreter) in Überschreitung seines beruflichen Befugnisumfanges gesetzten Parteienhandlung normiert, sondern vielmehr der Behörde aufgetragen, als Bevollmächtigte solche Personen nicht zuzulassen, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betrieben. Aus all diesen Gründen wäre der eingebrachte Einspruch gegen die Strafverfügung vom 9. Juli 1992 der Bezirkshauptmannschaft Schärding jedenfalls zuzulassen gewesen und werde daher der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweise erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Zl. VerkR96/7524/1992; da aus diesem der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die Erstbehörde geltend gemacht wird, konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

6. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

6.1. Gemäß § 10 Abs.1 AVG können sich Beteiligte und ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte Personen vertreten lassen, die sich durch eine schriftliche Vollmacht auszuweisen haben. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden; zu ihrer Beurkundung genügt ein Aktenvermerk. Schreitet ein Rechtsanwalt oder ein Notar ein, so ersetzt die Berufung auf die ihm erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis. Gemäß § 10 Abs.2 leg. cit. 2. Satz, sind über das Vollmachtsverhältnis auftauchende Zweifel nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes zu beurteilen. Die Behörde hat die Behebung etwaiger Mängel unter sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen des § 13 Abs.3 AVG von amtswegen zu veranlassen.

Gemäß § 13 Abs.3 AVG ermächtigen Formgebrechen schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr dem Einschreiter die Behebung der (des) Formgebrechen mit der Wirkung aufzutragen, daß das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird das Formgebrechen rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht. Der Sinn der §§ 10 Abs.1 und 13 Abs.3 AVG ist darin gelegen, eine den rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechende Durchsetzung der materiellen Rechte der Partei zu gewährleisten, nicht aber darin, durch Formvorschriften die Durchsetzung dieser Rechte in größerem Maß als unbedingt erforderlich einzuschränken (Hauer-Leukauf, 4. Auflage, Pruck Verlag Eisenstadt, Seite 143 Pkt. 3a).

6.2. Da im Verwaltungsstrafverfahren weder ein relativer noch ein absoluter Anwaltszwang besteht, ist es der Partei unbenommen ein Anbringen persönlich oder durch Bestellung eines gewillkürten Vertreters vornehmen zu lassen. Die fragliche Qualifikation zur berufsmäßigen Parteienvertretung vermag apriori keinen Einfluß auf die Wirkung eines Anbringens und dem damit zum Ausdruck kommenden Parteiwillen auszuüben. Die Prozeßvertretung gemäß § 10 AVG ist eine direkte, das heißt der Vertreter kann rechtswirksame Verfahrenshandlungen für den Verfahrensbeteiligten setzen. Der Vertreter muß eigenberechtigt (§ 21 Abs.2 ABGB) sein und sich mit einer schriftlichen Vollmacht ausweisen (Walter-Mayer, Grundriß des Österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts 5. Auflage, Wien 1991, Seite 52 ff).

Der VwGH unterscheidet zwischen dem Bestehen eines Vollmachtsverhältnisses und dessen Nachweis. Demnach ist ein einschreitender Bevollmächtigter zunächst auch dann zuzulassen, wenn er das Bestehen eines Vollmachtsverhältnisses nicht nachzuweisen vermag (§ 10 Abs.1 AVG). Durch eine nachträgliche Vorlage der Vollmacht können diesfalls gesetzte Verfahrenshandlungen "geheilt" werden. Diese Ansicht muß daher analog auch auf die Frage der Vertretungsbefugnis zutreffen. (VwSlGNF 10641A; vgl. auch VwGH 18.6.1990, Zl.90/10/0035).

6.3. Selbst bei der Annahme begründeter Bedenken hinsichtlich der Befugnis zur berufsmäßigen Parteienvertretung seitens des vom Einspruchswerber bevollmächtigen gewillkürten Vertreters, war die Erstbehörde nicht zur sofortigen Zurückweisung des Anbringens berechtigt. Dem Wortlaut des § 13 Abs.3 AVG folgend, hätte die Erstbehörde daher dem Einspruchswerber, hier dem Berufungswerber eine Frist zur Behebung des Formgebrechens zu setzen gehabt und der Berufungswerber wäre dadurch in seinen Verteidigungsrechten nicht verkürzt worden und hätte jene Verfahrenshandlung vermutlich bereits im erstinstanzlichen Verfahren gesetzt, welche nunmehr von ihm unter Punkt II. im Berufungs(-vorbringen)verfahren gesetzt wurde.

Es sei in diesem Zusammenhang überhaupt dahingestellt, ob die bloße Abfassung eines Schriftsatzes in Deutschland für einen deutschen Staatsbürger, durch einen in Deutschland etablierten und zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes berechtigten Rechtsanwaltes, eingebracht bei einer österreichischen Behörde, der Winkelschreiberei zugeordnet werden kann. Dies wird wohl eher zu verneinen sein, zumal der Regelungszweck des Art. IX Abs.1 Z.4 EGVG nicht so ausgelegt werden kann, daß mit dieser Bestimmung auch eine derartige Einschreitungsbefugnis eines an sich zur Rechtsvertretung befugten, jedoch in Österreich nicht zugelassenen, umfaßt zu sehen ist (VwGH 14.4.83, Slg.11031/A).

7. Aus all diesen Gründen war daher der vorliegenden Berufung Folge zu geben und der in der Präambel zitierte Bescheid zu beheben.

8. Die materielle Wirkung dieser Berufungsentscheidung umfaßt auch den Punkt I. (Wiedereinsetzungsantrag) im Sinne des Begehrens des Rechtsmittelwerbers. Die Strafverfügung ist durch den mit Schriftsatz vom 18. August 1992 jedenfalls behobenen Formgebrechens bereits durch den Einspruch vom 27. Juli 1992 außer Kraft getreten anzusehen (VwGH 22.1.1988, 88/18/0004, 7.7.1989, 89/02/0071).

8.1. Eine gesonderte Absprache über die Wiedereinsetzung, welche von der Erstbehörde vorzunehmen gewesen wäre, ist daher nicht mehr erforderlich. Es bleibt nunmehr der rechtlichen Beurteilung der Erstbehörde anheim gestellt, das ordentliche Verfahren einzuleiten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r