Linz, 18.05.2011
E r k e n n t n i s
Zum Verwaltungsstrafverfahren:
I. Die Berufung wird im Punkt 1.) im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen; das angefochtene Straferkenntnis wird in diesem Punkt mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruchbestandteil "Die Verweigerung begründeten Sie mit folgenden Worten: 'Ich mache nichts mehr ohne meinen Anwalt. Ich bin gefahren. Mehr sage ich nicht. Ich sage nichts ohne meinen Anwalt'"
Im Punkt 2.) wird der Berufung Folge gegeben und das ange-fochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungs-strafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.
II. Im Punkt 1.) ermäßigen sich die erstinstanzlichen Verfahrenskosten auf 170 Euro; für das Berufungsverfahren entfallen Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 111/2011 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 111/2010 – VStG.
Zu II. § 65 und § 66 VStG.
Zum Führerscheinentzugsverfahren:
Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Entzugsdauer auf 13 (dreizehn) Monate reduziert wird; die gleichzeitig ausgesprochenen Verbote ermäßigen sich in diesem Umfang. Im übrigen wird der Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4, § 67a und § 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 111/2011.
Entscheidungsgründe:
1.1. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung des Straferkenntnisses aus wie folgt:
2. Dem tritt der Berufungswerber mit der fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung mit folgenden Ausführungen entgegen:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache wurde dem Beschuldigten X am 30.03.2011 im Rahmen einer Strafverhandlung zu GZ 2-S-3639/11/G das Straferkenntnis verkündet.
Der Beschuldigte erhebt gegen dieses Straferkenntnis durch seine bevollmächtigten Vertreter in offener Frist vollinhaltlich nachstehende
BERUFUNG
an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ als zuständige Verwaltungsstrafbehörde zweiter Instanz und stellt die
ANTRÄGE
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ als zuständige Verwaltungsstrafbehörde zweiter Instanz möge eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegen den Beschuldigten anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
Sachverhalt:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die Bundespolizeidirektion Wels als Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz ausgeführt, dass der Beschuldigte am 28.02.2011 um 18:05 Uhr in W, P-straße x, in östlicher Richtung, den PKW Mitsubishi Space mit dem behördlichen Kennzeichen X gelenkt und
a.) sich am 28.02.2011 um 18:50 Uhr in W, Sch-straße x gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hätte, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Die Verweigerung hätte er damit begründet: „Ich mache nichts mehr ohne meinen Anwalt. Ich bin gefahren. Mehr sage ich nicht. Ich sage nichts ohne meinen Anwalt."
b). zudem hätte er nach diesem Sachschadenunfall, mit diesem Verhalten in ursächlichem Zusammenhang stehend nicht ohne unnötigen Aufschub die nächste Polizeidienststelle verständigt, obgleich er den Geschädigten seinen wahren Namen und seine Anschrift nicht nachgewiesen hätte.
Der Beschuldigte hätte demgemäß die Verwaltungsübertretungen nach 1.) § 5 Abs. 2 i.V.m. § 99 Abs. 1 lit. b StVO 2.) §4 Abs. 5 StVO
begangen und wurde daher gemäß der einschlägigen Bestimmungen der StVO zu einer Geldstraße von € 2.000,00 verurteilt.
2. Die erkennende Behörde führt in der Begründung des Straferkenntnisses aus, dass der Beschuldigte unmittelbar nach dem gegenständlichen Verkehrsunfall an der Wohnadresse seiner Lebensgefährtin durch Exekutivbeamte angetroffen wurde, wo deutliche Alkoholisierungssymptome wie Alkoholgeruch und schwankender Gang festgestellt wurden. Zudem führt die erkennende Behörde aus, dass der Beschuldigte zum Alkoholtest aufgefordert wurde, den er unter Hinweis auf seinen Rechtsbeistand verweigerte.
Zudem wird darauf verwiesen, dass der Beschuldigte gegen seine Verpflichtung gemäß § 4 Abs. 5 StVO, nach ursächlicher Beteiligung an einem Verkehrsunfall sofort die nächste Polizei oder Gendarmeriedienststelle ohne nötigen Aufschub zu verständigen, verstoßen hätte.
Begründung der Berufung:
I. Die Berufung richtet sich gegen das eingangs bezeichnete Straferkenntnis insgesamt. Nach Meinung des Beschuldigten sind bei der Erlassung dieses Straferkenntnisses, sowie im vorangegangenen Verfahren folgende Mängel unterlaufen:
1.) Im Anschluss an die Sachverhaltsfeststellung der erkennenden Behörde führt diese rechtlich aus, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshof der Beschuldigte alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus (VWGH 24.05.1989, 89/02/0017, 24.02.1993, 92/03/0011).
Hiezu ist auszuführen, dass der Beschuldigte sowohl in seiner schriftlichen Sachverhaltsdarstellung, sowie bei der mündlichen Einvernahme am 16.03.2011 Zeugen namhaft gemacht bzw. Beweisanträge und Beweismittel vorgebracht hat.
Zuerst ist darauf zu verweisen, dass der Beschuldigte mehrfach Herrn X als Zeugen dafür genannt hat, dass er am 28.02.2011 unmittelbar vor dem gegenständlichen Verkehrsunfall keinerlei Alkohol zu sich genommen hat. Trotz Namhaftmachung dieses Zeugen und mehrfachen Antrags auf seine Einvernahme während der Beschuldigtenvernehmung vom 16.03.2011 verzichtete die erkennende Behörde auf dieses Beweismittel.
Herr X hätte entscheidungsrelevante Aussagen darüber treffen können, dass der Beschuldigte tatsächlich vor dem Verkehrsunfall keinen Alkohol zu sich genommen hat. In Anbetracht des Umstandes, dass in der Aussage des Gr.Insp. X darauf hingewiesen wird, dass der Alkotest deswegen vom Beschuldigten verlangt wurde, weil eine starke Alkoholisierung in Form vom Alkoholgeruch, stark schwankenden Auftreten, undeutlicher Aussprache vorgelegen ist, ist auszuführen, dass bei Nichtvorhandensein der genannten Symptome auch ein Alkotest durch die Exekutivbeamten nicht zweckdienlich erschienen wäre, demgemäß der Aussage des Beschuldigten, er wurde nie zu einem Alkotest aufgefordert, Glauben zu schenken gewesen wäre.
Die Nichteinvernahme des namhaft gemachten Zeugen X stellt jedenfalls eine grobe Beeinträchtigung der prozessualen Rechte des Beschuldigten dar und ist dementsprechend als grober, entscheidungsrelevanter Verfahrensmangel zu rügen.
2.) Im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung vom 16.03.2011 wurde der Beschuldigte von Frau Dr. X mit den Ausführungen der Anzeige vom 28.02.11 zu C2/2692/2011 konfrontiert.
Der Beschuldigte bestritt diese Ausführungen, woraufhin Frau Dr. X erklärte, „dann muss ich wohl die anderen vier auch einvernehmen." Sie bezeichnete damit die vier Exekutivbeamten, die neben Gr.Insp. X am Tag des Unfalls in der Wohnung der Zeugin X X anwesend waren und daher die Ausführungen des Gr.Insp. X verifizieren könnten.
Der Beschuldigte erwiderte daraufhin, dass die erkennende Behörde diese Einvernahme durchführen sollte, um die ihm angelasteten Vergehen zu entkräften. Trotz dieser Ankündigung durch die erkennende Behörde und die darauf folgende Beantragung der Einvernahme der vier Exekutivbeamten durch den Beschuldigten wird im hier bekämpften Straferkenntnis in keinster Weise auf etwaige Aussagen bzw. auf eine Einvernahme der vier anderen Exekutivbeamten eingegangen.
Durch die Einvernahme der vier Exekutivbeamten wäre es für die erkennende Behörde ein Leichtes gewesen, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen zu verifizieren, was im Ergebnis zu einem anderen Straferkenntnis geführt hätte.
Die Nichtbeachtung bzw. die Nichteinvernahme der vier weiteren, an der Amtshandlung vom 28.02.2011 beteiligten Exekutivbeamten trotz Ankündigung von Frau Dr. X und Beantragung durch den Beschuldigten sowie die fehlende Bezugnahme darauf im vorliegenden Straferkenntnis stellt einen weiteren groben Eingriff in dessen prozessuale Rechte dar und ist demgemäß jedenfalls als grober Verfahrensmangel aufzugreifen.
3.) Wie bereits ausgeführt stellt die erkennende Behörde fest, dass der Beschuldigte am 28.02.2011 zur Abgabe eines Alkotests aufgefordert wurde und dies in weiterer Folge verweigerte.
Die einvernommene Zeugin X X gab jedoch bei ihrer Einvernahme am 16.03.2011 zu Protokoll, sie hätte derartige Aufforderungen nicht gehört, obwohl sie während der gesamten Dauer der Amtshandlung in ihrer Wohnung im selben Raum anwesend war. Sie gab an, nichts von einer derartigen Aufforderung gehört zu haben, obwohl Grlnsp. X betonte, den Beschuldigten mehrfach zur Abgabe eines Alkoholtest aufgefordert zu haben.
Die erkennende Behörde würdigt bei Ihrer Sachverhaltsfeststellung die Aussagen der Zeugin X X in keinster Weise. Dies stellt einen groben Mangel in der Beweiswürdigung dar und ist ebenfalls als Verfahrensfehler aufzugreifen.
4.) Insoweit nun die erkennende Behörde ausführt, dass bloßes Leugnen und allgemein gehaltene Behauptungen durch den Beschuldigten nicht dazu geeignet sind, die Vorwürfe gegen ihn zu entkräften, ist zu ergänzen:
Der Beschuldigte hat eine ausführliche schriftliche Sachverhaltsdarstellung abgegeben, des Weiteren den Zeugen X namhaft gemacht und die Einvernahme der vier weiteren an der Amtshandlung vom 28.02.2011 beteiligten Exekutivbeamten gefordert, zudem auf die eindeutigen Aussagen der Zeugin X X verwiesen, demgemäß ausdrücklich Beweismittel angegeben und Beweisanträge gestellt.
Wenn die erkennende Behörde diese Beweismittel bzw. die namhaft gemachten Zeugen sowie die Beweisanträge nicht wahrnimmt, ist dies nicht dem Beschuldigtem vorzuwerfen, sondern stellt lediglich einen groben Verfahrensmangel der erkennenden Behörde dar.
5.) Hinsichtlich des im Spruch des Straferkenntnisses unter Z. 2 geführten Vorwurfs, der Beschuldigte hätte nicht ohne unnötigen Aufschub die nächste Polizei- oder Gendarmeriedienststelle vom Sachschadenunfall verständigt, ist folgendes auszuführen:
In ihrer Sachverhaltsfeststellung führt die erkennende Behörde aus, der Beschuldigte hätte sich von der Unfallstelle entfernt, ohne den Unfall der nächsten Polizeiinspektion zu melden. Dabei geht sie in keinster Weise auf die diesem Straferkenntnis zu Grunde liegenden Bestimmung des § 4 Abs. 5 StVO ein, wonach die Verständigungspflicht nur verletzt wird, wenn ihr nicht ohne unnötigen Aufschub nachgekommen wird.
Die erkennende Behörde geht bei ihrer Tatsachenfeststellung in keinster Weise darauf ein, weswegen Ihrer Ansicht nach, durch das Verhalten des Beschuldigten Verständigung unnötig aufgeschoben wurde.
Der Beschuldigte gab in seiner schriftlichen Sachverhaltsdarstellung an, er hätte nach dem Aufprall Kopfweh gehabt, seine Augen hätten gebrannt, ihm wäre übel gewesen und schwindlig. Bereits nach wenigen Minuten wäre die Polizei vor seiner Türe gestanden und hätte ihn mit dem gegenständlichen Verkehrsunfall konfrontiert.
Der Beschuldigte hatte auf Grund seines gesundheitlichen Zustandes und der kurzen Zeitspanne zwischen Unfallgeschehen und Einvernahme durch die Polizei nicht ausreichend Zeit eine eigene Meldung durchzuführen.
Durch die fehlende Bezugnahme auf die Bedingung des „unnötigen Aufschubs" nimmt die erkennende Behörde eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor, die einen weiteren groben Verfahrensmangel begründet.
6.) Diesbezüglich ist ergänzend auszuführen, dass nach einem Verkehrsunfall, der auf Grund seiner Heftigkeit dazu geeignet war, die Airbags und weitere Sicherheitsvorkehrungen des Autos auszulösen, jedenfalls damit zu rechnen, dass der Betroffene auf Grund der massiven mechanischen Einwirkungen auf seinen Körper nicht umgehend dazu in der Lage ist, klare Gedanken zu fassen, sich klar zu artikulieren, und weitere rechtliche Schritte zu überlegen bzw. einzuleiten.
Der Beschuldigte wollte die gemäß § 4 Abs.5 StVO geforderte Verständigung ohne unnötigen Aufschub sofort erledigen, nachdem er am nahegelegenen Wohnort seiner Lebensgefährten angekommen war, wo sich Telekommunikationseinrichtungen befanden. Dies selbstverständlich erst, nachdem es sein gesundheitlicher Zustand zuließ. Da er bereits wenige Minuten nach seinem Eintreffen am Wohnort seiner Lebensgefährtin von den Exekutivbeamten mit dem Unfall konfrontiert wurde, hatte er keine Zeit und keine Möglichkeit, den Verkehrsunfall zu melden.
Dass die erkennende Behörde auf jegliche Feststellung zur Bedingung des unnötigen Aufschubs verzichtet und zudem in ihrer Beweiswürdigung das vom Beschuldigten diesbezüglich Vorgebrachte völlig außer Acht lässt, stellt weitere grobe Mängel im Verfahren dar.
Inwieweit daher die erkennende Behörde ohne diesbezügliche Feststellung und Begründung zu der Entscheidung gelangen kann, der Beschuldigte hätte seine Verständigungspflicht ohne unnötigen Aufschub gemäß § 4 Abs. 5 StVO verletzt, ist nicht nachvollziehbar.
II. Hätte die Bundespolizeidirektion der Stadt Wels als Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz Ihrer gesetzlichen Feststellungs- und Begründungspflicht entsprochen und eine richtige rechtliche Beurteilung vorgenommen, zu dem keine mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen gemacht, wäre sie im Ergebnis zu einer anders lautenden Entscheidung gelangt.
Zudem wird gestellt der
EVENTUALANTRAG
sollte die Verwaltungsstrafbehörde II. Instanz die zuvor angeführten Berufungsgründe nicht aufgreifen, möge sie das Strafausmaß Täter-, Tat- und Schuldangemessen einschränken.
Marchtrenk, am 13. April 2011 X/VU/am/1288.“
2.1. In der Berufung im Führerscheinverfahren bringt der Berufungswerber im Ergebnis inhaltsgleich vor und vermeint keine Tatsache begangen zu haben auf Grund deren Wertung die Verkehrszuverlässigkeit abzusprechen wäre. Darüber hinaus vermeint der Berufungswerber bereits jetzt verpflichtet zu sein wegen eines vorangegangenen einschlägigen Vergehens (gemeint wohl das Entzugsereignis aus dem Jahr 2009) verpflichtet zu sein regelmäß der dafür zuständigen Stelle Beweise über seinen Alkoholkonsum (gemein wohl seiner diesbezüglichen Abstinenz) darzutun. Aus diesen Nachweisen sei ersichtlich, dass die Annahme einer Negativprognose völlig verfehlt sei.
3. Die Behörde erster Instanz hat die Akte zur Berufungsentscheidung vorgelegt; die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wurde damit begründet. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).
Mit diesem Verfahren war das etwas später zur Vorlage gelangende Führerscheinverfahren (VwSen-522837) zu verbinden.
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage beider Verfahren. Im Wege der Behörde erster Instanz wurde das Straferkenntnis vom 16.12.2009 beigeschafft. Die einschreitenden Polizeibeamten GInsp. X und GInsp. X wurden wegen der Verhinderung zum Termin der Berufungsverhandlung abgesondert am 4. Mai 2011 vom zuständigen Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates zeugenschaftlich einvernommen. Auch die Lebensgefährtin des Berufungswerbers I. X wurde als Zeugin und der an der Berufungsverhandlung persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Beschuldigter gehört.
Ebenso nahmen ein Vertreter und eine Vertreterin der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil.
Der Berufungswerber legte zu Beginn des Berufungsverfahrens drei Laborbefunde unter Hinweis auf normwetige CDT-Laborparamter vor.
4. Erwiesener Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte am 28.2.2011 um 18:05 Uhr in Sch, P-straße x einen Pkw. In der dort befindlichen Rechtskurve kam er im Kurvenscheitel, angeblich wegen des Streusplits, von der Fahrbahn ab und stieß gegen einen am Fahrbahnrand abgelegten Steinblock. Dadurch wurde der Airbag ausgelöst und das Fahrzeug wurde manöverierunfähig. Nachdem er die hintere Kennzeichentafel abmontiert hatte begab er sich zu Fuß mit beiden Nummerschildern zu der nur wenige Minuten enfernt gelegenen Wohnung.
Ein Fremd- oder Drittschaden ist dabei jedoch im Gegensatz zur Annahme der Behörde erster Instanz offenkundig nicht entstanden (Beil.\4). Der Berufungswerber hätte daher in dieser Zeitspanne bis zum Eintreffen der Polizei bei ihm in der Wohnung weder mit jemanden einen Identitätsaustausch durchführen können noch wäre es in dieser Zeitspanne objektiv möglich gewesen die Polizei zu verständigen.
Von einem Unfallzeugen wurde offenbar sofort die Polizei verständigt, wobei einer der Zeugen dies dem Berufungswerber noch vor Ort mitteilte. Letzterer soll gemeint haben, er würde nicht die Polizei sondern eher einen Arzt brauchen.
Kurz nach dem Vorfall bzw. der Ankunft des Berufungswerbers in dessen Wohnung traft dort bereits eine Funkstreifebesatzung und etwas später auch die Zeugin X ein. Eine weitere Funkstreife, der Meldungsleger GInsp. X und GInsp. X trafen etwa zehn Minuten später an der Unfallörtlichkeit ein. Dort wurden Fotos gemacht und Hinweise auf die Zulassungsbesitzerin fanden sich in einer im unversperrten Fahrzeug befindlichen Mappe. Nach etwa 15 bis 20 Minuten trafen auch die Meldungsleger an der Wohnung des Berufungswerbers ein.
Der Berufungswerber wurde in der Küche angetroffen. Das Gesprächsklima war gereitzt und der Berufungswerber wird von den Zeugen als unhöflich beschrieben. Diese Darstellung wird umgekehrt vom Berufungswerber gegenüber einigen Polizeibeamten argumentiert.
Wie bereits im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens so auch anlässlich der Berufungsverhandlung versuchte der Berufungswerber im Ergebnis glaubhaft zu machen, die an ihn gestellte Aufforderung zu einer Untersuchung seiner Atemluft mittels Alkomat als fraglich bzw. nicht ausgesprochen darzustellen.
Im Grunde zeigte er durchaus nachvollziehbar auf, dass er sich unfallbedingt und insbesondere durch die Airbagauslösung in einer schlechten Verfassung befunden habe. Den Grund für die Abnahme der hinteren Kennzeichentafel vermochte er nicht plausibel zu machen.
Sowohl der Meldungsleger (Gr.Insp. X) als auch dessen Kollege Gr.Insp. X erklärten im Einklang mit der Anzeige sowie deren Angaben im erstinstanzlichen Verfahren, auch als Zeugen vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, den Berufungswerber in der Küche mehrfach klar und unmissverständlich zum Alkotest aufgefordert zu haben. Während der Meldungsleger (X) am Berufungswerber deutlichen Alkoholisierungsgeruch wahrgenommen zu haben angibt, glaubte der Zeuge X aus dem Verhalten des Berufungswerbers in Verbindung mit den Angaben eines Unfallszeugen auf eine Alkoholbeeinträchtigung des Berufungswerbers schließen zu können. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Berufungswerber zuletzt am 16.12.2009 wegen einer hochgradigen Alkofahrt (0,97 mg/l) am 9.12.2009 rechtskräftig bestraft wurde.
Die Angaben der Zeugen sind glaubwürdig und lebensnah nachvollziehbar. Warum sollten die Beamten just vor dem Hintergrund eines Verkehrsunfalles, anlässlich dessen der Berufungswerber offenbar durchaus in der Lage war noch das hintere Kennzeichen zu demontieren und das vordere (heruntergefallene) nach Hause zu tragen, den Berufungswerber angesichts des von ihm gewonnenen Eindrucks nicht zum Alkotest aufgefordert haben. Der Zeuge X erklärte sogar noch den Vortester in die Wohnung mitgenommen zu haben, weil er auf Grund von Zeugenhinweisen mit einer Alkoholisierung des Unfalllenkers bereits rechnete.
Mit der Aussage der Lebensgefährtin war letztlich für den Berufungswerber nichts zu gewinnen, zumal diese laut ihren Angaben von den Gesprächen in der Küche nur "Wortfetzen" mitbekommen hat. Das der Berufungswerber etwa zum Alkotest nicht aufgefordert worden wäre machte sie keine Wahrnehmung. Andererseits wäre es geradezu absurd, wenn neben dem Meldungsleger drei weitere Polizeibeamte den Alkotest vorerst vergessen und die Aufforderung dazu im Nachhinein wahrheitswidrig bestätigen würden.
Letztlich verzichtete der Berufungswerber jedoch nach ausführlicher Darlegung der Beweislage und dessen zu erwartender Würdigung auf die Anhörung auch der weiteren in der Wohnung anwesenden Polizeibeamten.
Die am Schluss der Verhandlung gezeigte Haltung, selbst wenn diese nicht als Geständnis im wörtlichen Sinn gelten kann, vermag letztlich zumindest als Einsicht über das Fehlverhalten gewertet werden.
Das der Berufungswerber in einem die Dispositions- und/oder Schuldfähigkeit ausschließenden Zustand gewesen wäre wurde weder von ihm behauptet noch fanden sich dafür konkrete Anhaltspunkte. Vielmehr lassen die Zeugenaussagen darauf schließen, dass er den Alkotest offenbar bewusst zu vermeiden suchte.
Betreffend des Entzuges der Lenkberechtigung ist dem vorliegenden Beweisergebnis folgend davon auszugehen, dass hinter der Verweigerung der Atemluftuntersuchung, die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung begründet vorlag. Der Berufungswerber vermochte nicht glaubhaft zu machen bzw. ist ihm im Sinne der Judikatur kein einwandfreier Beweis gelungen, dass er etwa vor dem Fahrtantritt – er hatte sich laut eigenen Angaben bei einem Bekannten aufgehalten - keinen Alkohol konsumiert gehabt hätte (VwGH 14.3.2000/99/11/0207).
5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..
Nach § 99 Abs.1 lit. b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, Grundsätzlich besteht die Verpflichtung zur Durchführung der Atemluftuntersuchung so lange bis ein verwertbares Messergebnis zu Stande gekommen ist (VwGH 24.2.1993, 91/03/0343, sowie VwGH 11.10.2002, 2001/02/0220).
Ebenso grundsätzlich ist zur Verweigerung auszuführen, dass es der ständigen Rechtsprechung zu § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO entspricht, dass der bloße "Verdacht", der Aufgeforderte habe ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt, zur Rechtsmäßigkeit einer Aufforderung ausreicht (vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. Oktober 2005, Zl. 2004/02/0086, mwN).
Der Verdacht muss sich demnach einerseits auf die Alkoholisierung und andererseits auf das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand beziehen (VwGH 20.3.2009, 2008/02/0035).
5.1. Die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt betreffend die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung und deren Verweigerung ferner auf ein "situationsbezogenen Verhalten" eines Probanden ab ([gemeint einen Rückschluss auf eine Verweigerung zulassendes Verhalten] VwGH 23.7.2004, 2004/02/0215 mit Hinweis auf VwGH 30.1.2004, 2003/02/0223).
Im Sinne der als gesichert geltenden Judikatur ist etwa ein Weggehen vom Ort oder ein Verlassen des Raumes der Amtshandlung nach erfolgter Aufforderung zur Durchführung des "Alkomattets" als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten.
Ebenso trifft dies, wie jüngst der Verwaltungsgerichtshof in einer Strenge darlegte die selbst die Beurteilungsperspektive des Verweigerungstatberstandes seitens der einschreitenden Polizeibeamten übertraf, schon für das bloße spontane Artikulieren einer Bedingung bereits zu (VwGH v. 20.3.2009, Zl. 2008/02/0142-6).
Letztlich folgt der Judikatur im Ergebnis, dass es im Fall des § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO nur darum gehe, ob zutreffend ein Verdacht vorlag ein Beschwerdeführer habe zu einer bestimmten Zeit sein Auto in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, worüber keine direkten Wahrnehmungen vorliegen müssen (Hinweis auf VwGH 21.10.2005, Zl. 2004/02/0086, VwGH 21.9.2006, Zl. 2006/02/0163, VwGH 12.10.2007, 2007/02/0286 und VwGH 23. 5.2002, Zl. 2002/03/0041).
Es handelt sich letztlich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG, bei dem vom Verschulden des Täters auszugehen ist, wenn dieser nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
5.2. Zum Punkt 2:
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 27. April 2000, Zl. 99/02/0373 ausgesprochen, dass es im Gegensatz zu § 4 Abs.5 StVO (Verständigungspflicht nach Verkehrsunfällen) - wie sich auch aus den Materialien zu dieser Gesetzesstelle ergebe - nicht erforderlich sei, dass nur der Beschädiger selbst oder sein Bote, die Verständigung der in dieser Gesetzesstelle angeführten Stellen vornehmen könne. Vielmehr stehe aus Gründen der Verkehrssicherheit die Raschheit der Verständigung im Vordergrund, die auch durch am Geschehen Unbeteiligte und ohne Initiative des Beschädigers erfolgen können (vgl. VwGH 11.8.2005, 2005/02/0057, sowie VwGH 27.4.2000, 99/02/0373).
Da zum Zeitpunkt des Eintreffens der Polizei beim Berufungswerber das Unfallgeschehen erst wenige Minuten zurücklag kann alleine schon darin kein strafwürdiges Verhalten erblickt werden, dass zu diesem Zeitpunkt noch keine Meldung erfolgt war. Darüber hinaus trat hier offenbar auch kein Schaden im Vermögen Dritter ein.
Die Frage, ob die Erstattung der Meldung nötiger- oder unnötigerweise aufgeschoben worden sei, ist nach der Lage des Einzelfalles zu beurteilen. Der Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5 StVO bestehe darin, eine zumindest vorläufige Bereinigung von Unfällen, die nur Sachschaden zur Folge haben - möglichst ohne Behinderung des Verkehrs und Inanspruchnahme von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes sowie unnötigen Zeitverlust -, zu ermöglichen, dem am Unfall Beteiligten also die Möglichkeit zu geben, ohne unnötigen Aufschub und Schwierigkeiten klarstellen zu können, mit wem er sich hinsichtlich der Schadensregelung in der Folge auseinanderzusetzen haben wird. Bei einer verstrichenen Zeitspanne von 15 Minuten hegte der Verwaltungsgerichtshof bereits erhebliche Zweifel ob da noch von einem tatbestandsmäßigen Fehlverhalten gesprochen werden könne (VwSlg 13277 A/1990).
Das dies hier wohl unterblieben wäre, lässt aber nicht den rechtlichen Schluss zu er habe nicht ohne unnötigen Aufschub die nächste Polizeidienststelle verständigt. Wenn – so wie hier – die Polizei, durch welchen Umstand auch immer, vom Unfallgeschehen Kenntnis erlangte, geht jedenfalls der Vorwurf die Polizei oder den Straßenerhalte nicht fristgerecht verständigt zu haben ins Leere.
Bei der Beurteilung des Tatbestandselementes "ohne unnötigen Aufschub" kommt es auch nicht so sehr die objektive Dauer des zwischen Unfall und Meldung verstrichenen Zeitraumes an, sondern vielmehr auf die Frage, wie diese Zeit genützt wurde (VwGH 24.2.1993, 92/02/0292).
Eine zwischenzeitige Verständigung der Polizei hätte realistisch betrachtet noch nicht einmal dann erfolgen können, wenn sich der Berufungswerber allenfalls mit einem Taxi zur Polizei begeben hätte um seiner Verpflichtung nachzukommen. Das Absetzen eines Notrufes vom Handy auf 133 wäre weder als geboten anzusehen, noch konnte dies von einem Lenker dem kurz vorher der Airbag ins schlug objektiv besehen erwartet werden.
6. Zur Strafzumessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
6.1. Als straferschwerend kommt hier wohl die bereits einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2009 zum Tragen. Das Vorgehen mit der Mindeststrafe ist vor diesem Hintergrund nicht mehr möglich, jedoch scheint angesichts der von der Behörde erster Instanz offenbar nicht beurteilten Arbeitslosigkeit des Berufungswerbers eine nur geringfügig über der an sich sehr hohen Mindestrafe liegenden Geldstrafe das Auslangen gefunden werden zu können.
Die Anwendung des § 21 oder des § 20 VStG scheiden hier ex lege aus.
7. Begründung zu VwSen-522837:
Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.
Eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung der Lenkberechtigung bildet gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG die Verkehrszuverlässigkeit (§ 7).
Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.
Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.
Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.
Gemäß § 24 Abs.3 FSG hat die Behörde bei Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 eine Nachschulung anzuordnen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen.
Nach § 26 Abs.2 Z2 FSG ist für den Fall des Lenkens oder Inbetriebnehmen eines KFZ und abermaliger Begehung eines Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines nach dieser Gesetzesbestimmung begangen Deliktes, die Lenkberechtigung auf mindestens zwölf Monate zu entziehen ist;
Hier bleibt für eine Wertung kein Raum. Wenn dazu noch ein weiteres Wertungskriterium – wie hier das in einem Fahrfehler zu vermutende Unfallereignis und die einschlägige Vorgeschichte – dazu kommt, ist mit einer entsprechend längeren Verkehrsunzuverlässigkeitsprognose zu rechnen und dies bei der Entzugsdauer zu berücksichtigen.
Hier kann jedoch unter Hinweis auf die jetzt schon bestehenden Maßnahmen zum Nachweis der gesundheitlichen Eignung mit einer knapp über diesem gesetzlichen Limit liegenden Entzugsdauer das Auslangen gefunden werden.
Gemäß § 32 Abs.1 Z1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26, 29 sowie 30a und 30b entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten.
Berufliche, wirtschaftliche, persönliche oder familiäre Schwierigkeiten und Nachteile, welche möglicherweise mit dem Lenkverbot verbunden sind, rechtfertigen nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung keine andere Beurteilung. Im Interesse der Verkehrssicherheit und damit des Schutzes der Allgemeinheit im Straßenverkehr vor verkehrsunzuverlässigen Personen ist bei der Festsetzung der Verbotsdauer auf derartige Gründe nicht Bedacht zu nehmen.
Die im verfahrensgegenständlichen Bescheid überdies verfügten Maßnahmen der Anordnung der Nachschulung für alkoholauffällige Lenker, Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens gemäß § 8 FSG und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme sind auch im Fall einer Alkotestverweigerung gesetzlich zwingend in § 24 Abs.3 FSG vorgeschrieben und stehen daher nicht zur behördlichen Disposition.
Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung ergibt sich aus § 64 Abs.2 AVG und entspricht ebenso der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220,00 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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