Linz, 25.05.2011
E r k e n n t n i s
Der
I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm 24, 45 Abs.1 Z1, 51 und 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend folgendes aus:
2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen Rechtsvertreter eingebrachten Berufung mit nachfolgender Ausführung:
3. Die Behörde erster Instanz hat die Akte zur Berufungsentscheidung vorgelegt; damit wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates begründet. Dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war mit Blick auf Art. 6 Abs.1 EMRK iVm § 51e Abs.1 Z1 VStG erforderlich.
4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der Behörde erster Instanz vorgelegten Verfahrensakt, sowie durch dessen inhaltliche Erörterung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Der auch persönlich zur Berufungsverhandlung erschienene Berufungswerber wurde als Beschuldigter befragt. Die Behörde erster Instanz nahm gemäß dem Schreiben vom 20.5.2011 entschuldigt aus terminlichen Gründen an der Berufungsverhandlung nicht teil.
5. Zur Aktenlage:
Soweit aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ersichtlich ist findet sich als Basis für die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens eine nicht datierte Aufforderung zur Rechtfertigung, welche dem Berufungswerber als Termin zur Vorsprache bei der Behörde den 25.1.2011, 09:30 Uhr einräumt. Diese Aufforderung wurde dem Berufungswerber am 21.12.2011 mit einer RSa-Sendung durch Hinterlegung beim Postamt M zugestellt.
Darin wird dem Berufungswerber neben dem im Spruch umschriebenen Verhalten noch zusätzlich zur Last gelegt, er habe den Fahrlehrer X zumindest vom 29.6.2010 bis zum 9.11.2010 mit freiem Dienstvertrag beschäftigt. Nach den Bestimmungen des KFG müsse der Fahrschulbesitzer die Aufsicht über die Lehrtätigkeit ausüben und dementsprechend jedenfalls eine unmittelbare Anordnungsbefugnis und Eingriffsmöglichkeit hinsichtlich des Ablaufes der Lehrtätigkeit gegenüber den Fahrlehrern haben. Dies sei bei Mitarbeitern mit freiem Dienstvertrag nicht möglich;
3. habe er den Fahrschullehrer X vom 29.6.2010 bis zum 9.11.2010 als selbständigen Fahrschullehrer beschäftigt, wobei nach den Bestimmungen des KFG der Fahrschulbesitzer die Aufsicht über die Lehrtätigkeit ausüben und dementsprechend jedenfalls eine unmittelbare Anordnungsbefugnis und Eingriffsmöglichkeit hinsichtlich des Ablaufes der Lehrtätigkeit gegenüber den Fahrlehrern haben müsse. Dies sei bei selbständigen Fahrschullehrern nicht möglich und
4. habe er die für den Betrieb der Fahrschule erforderlichen Voraussetzungen als Inhaber der Fahrschulbewilligung zumindest im Zeitraum vom 22.10.2010 bis 9.11.2010 nicht erfüllt, da er nach der Auflistung der OÖ Gebietskrankenkasse über kein Lehrpersonal (weder Fahrlehrer noch Fahrschullehrer) und auch keine Bürokräfte verfüge, da unter X Fahrschule X, Inhaber DI X bei der GKK kein Dienstgeberkonto aufscheine. Die im Betrieb der Fahrschule tatsächlich verwendeten Mitarbeiter würden bei der GKK unter X X Fahrschule X Nr. X geführt.
Diese Punkte wurden laut Begründung des Straferkenntnisses bereits von der Behörde erster Instanz fallen gelassen bzw. nicht als Verwaltungsübertretungen gewertet.
5.1. Im Verfahrensakt findet sich betreffend den Punkt 1) kein konkretes Ergebnis eines Erhebungsorgans (Erhebungsbericht, Protokoll oder dgl.) worauf sich diese zur Last gelegte Annahme nachvollziehen ließe. Die undatierte Verfolgungshandlung bildet jedenfalls kein beweistaugliches Substrat für die am 29. Juni und (bis) 11. November 2010 angeblich getroffenen und als Verwaltungsübertretung qualifizierte Feststellung. Vor allem lässt die Aktenlage vermissen wer diese Feststellung getroffen hat und welche konkrete Fakten zu diesen Schlussfolgerungen führten. Der Tatvorwurf beschränkt sich zuletzt im Ergebnis bloß auf die Wiedergabe der Rechtsnorm, ohne jedoch darzutun welches Handeln oder Unterlassen diesen Regelverstoß konkret indiziert hätte.
Der Berufungswerber teilte in einem E-Mail vom 1.2.2011, 01:44 Uhr der Behörde mit, dass er eine schriftliche Rechtfertigung abgegeben hätte und er den Termin "heute Dienstag" (gemeint wohl den 1.2.2011) nicht wahrnehmen würde. Vermutlich dürfte der Termin vom 25.1.2011 auf dieses Datum verschoben worden sein.
In der Substanz rechtfertigt sich der Berufungswerber damit, dass sich aus der Rechtsvorschrift keine physische Anwesenheitspflicht zu Bürozeiten ableiten ließe. Er nehme seine Pflichten auch außerhalb der üblichen Bürozeiten im erforderlichen Umfang wahr. Den Leitungsbefugnissen im Umfang von zumindest 20 Wochenstunden komme er etwa durch zahlreiche Telefonate mit Herrn M und anderen Fahrschulbediensteten sowie durch den Einsatz sonstiger Kommunikationsmöglichkeiten (E-Mail, Handyverkehr, etc) nach. Dem Vorwurf des 90 km entfernt liegenden Wohnortes trat er ebenfalls mit diesem Argument entgegen.
Die übrigen Ausführungen beziehen sich auf Punkte die letztlich von der Behörde erster Instanz bereits zur Einstellung gebrachten Vorwürfe.
5.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Auch die Berufungsbehörde findet keine Anhaltspunkte für die Begehung der hier zur Last gelegten Verwaltungsübertretung. Dem nun vor fast vor einem Jahr begonnenen, und vier Monate später fortgesetzten behördlichen Überprüfungsvorgang, liegen keinerlei nachprüfbare Fakten zu Grunde, worin die Leitungsdefizite konkret erblickt worden sein sollten. Mit dem im übrigen undokumentiert bleibenden Vorwurf, "der Berufungswerber sei alle zwei bis drei Wochen nur einen Tag in der Fahrschule anwesend gewesen", lässt sich der Verstoß gegen den zur Last gelegten Tatbestand jedenfalls nicht erwiesen erachten. Wohl kaum könnte dieser Beweis anlässlich der behördlichen Überprüfung erhoben worden sein, an der der Berufungswerber letztlich selbst jeweils teilgenommen haben dürfte. Offenbar scheint sich die Behörde erster Instanz auf andere Quellen zu stützen welche jedoch nicht in den Akt Eingang fanden.
Der Berufungswerber gibt dazu anlässlich der Berufungsverhandlung an zu beiden von zwei Organen der Behörde erster Instanz vorgenommenen Überprüfungsterminen selbst anwesend gewesen zu sein und selbst nicht zu wissen welche Umstände die Behörde zu ihrer Vorgehensweise veranlasst haben mag. Offenbar sei seine Darstellung gegenüber den Überprüfungsorganen über seine Anwesenheit in der Fahrschule und Wahrnehmung seiner Leitungsaufgabe auch falsch verstanden worden.
Der Berufungswerber legte der Berufungsbehörde gegenüber die Wahrnehmung seiner Leitungsaufgaben nachvollziehbar dar. Seine berufliche Tätigkeit als allgemein gerichtlich beeideter und zertifizierter Sachverständiger für das Kraftfahrwesen sei mit seiner Leitungsfunktion der Fahrschule gut in Einklang zu bringen. Die Berufungsbehörde vermeint die Sachverständigenfunktion im Verkehrswesen geradezu als qualitative Bereicherung für die Fahrausbildung feststellen zu können.
Eine derartige Funktion wird im übrigen auch von anderen Fahrschulbetreibern wahrgenommen.
Plausibel erklärt der Berufungswerber abermals die Wahrnehmung seiner Leitungsaufgabe unter Hinweis auf dessen überwiegende Anwesenheit in der Fahrschule an Montagen und den Tagen vor einer Fahrprüfung (Donnerstag). Wenn ihm laut eigenen Angaben immer wieder Post (etwa FAXE) auf den Laptop übermittelt werden, wird damit evident, dass er dadurch einer der physischen Präsenz nicht nachstehenden Leitungsmöglichkeiten wahrzunehmen in der Lage ist. Letztlich wurden laut Berufungswerber anlässlich der zeitlich weit auseinander liegenden Überprüfungen auch keine relevanten Mängel festgestellt.
Die Darstellungen des Berufungswerbers erweisen sich in dieser Form durchaus glaubhaft, und empirisch betrachtet steht das von ihm geschilderte Leitungskonzept dem vom Gesetz intendierten Ziel auch nicht erkennbar entgegen. Die Behörde erster Instanz reichte in der Folge auch keine weiteren Beweismittel nach, welche geeignet wären den Tatvorwurf zu erhärten und die Hintergründe für diesen Vorwurf zu erhellen.
Es konnte daher insbesondere nicht geklärt werden welche konkrete Mängelwahrnehmungen dem Tatvorwurf zu Grunde gelegt und woraus die fehlende Präsenz an der Fahrschule schlussgefolgert wurde.
Insbesondere darf in der Würdigung der Fakten nicht die seit der Stammfassung des KFG im Jahr 1967 geänderten Lebenswirklichkeit übersehen werden, wenn heute völlig geänderte Umstände einer Leitungsfunktion durch die telekommunikative Überwachungsmöglichkeiten eröffnet sind, welche die physische Präsenz relativieren bzw. in einem flexibleren Umfang eine solche in einem flexibleren Zeitrahmen – nicht eingeschränkt auf die Regelarbeitszeit – ermöglichen und damit dennoch im Hinblick auf die Leitung und Führung eines Betriebes kein Defizit entsteht.
Auch eine auf ein modernes Management schließen lassende Führungsstruktur durch Delegation und Übertragung von Verantwortung an Mitarbeiter, lässt schon vordergründig auf ein "Führungs- u. Leitungsdefizit" nicht schließen und noch weniger ein solches erkennen.
6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 113 Abs.1 KFG 1967 hat der Fahrschulbesitzer den Betrieb seiner Fahrschule außer in den im Abs.2 angeführten Fällen selbst zu leiten; dies erfordert für die sich aus diesem Bundesgesetz und aus den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen ergebenden Pflichten, wie insbesondere die Aufsicht über die Lehrtätigkeit und die wirtschaftliche Gebarung, die hiefür notwendige Anwesenheitsdauer in der Fahrschule. Der Fahrschulbesitzer darf sich (nur) zur Erfüllung dieser Pflichten in den Fällen des Abs. 2 durch einen verantwortlichen Leiter, den Fahrschulleiter, vertreten lassen.
Jüngst hat der Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der Vertretungsbefugnis eines Fahrschulleiters iSd § 9 Abs.1 zweiter Halbsatz VStG die Auffassung vertreten, dass der § 113 Abs.2 KFG 1967 dem Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht wäre (VwGH 26.11.2010, 2010/02/0237).
Für Strafbestimmungen sei auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs.1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden dürfe, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (Hinweis auf 26. März 2004, Zl. 2003/02/0202, m.w.N.).
Alleine vor diesem Hintergrund kann ohne substanzielles Beweisergebnis nicht von einer die Strafbarkeit begründen Annahme "nicht zumindest 20 Stunden der Arbeitskraft in Verbindung mit physischer Präsenz" der Fahrschulleitung gewidmet zu haben.
Es wird keineswegs übersehen, dass etwa die Tätigkeit als Bundesbeamter mit der Leitung einer Fahrschule für unvereinbar erachtet wurde (VwGH 23.1.1990, 89/11/0187 mit Hinweis auf VwGH 26.1.1965, Zl. 715/64) oder wenn er die gleichzeitige Leitung von zwei Fahrschulen für unzulässig erklärte (mit Hinweis auf VwSlg. Nr. 8863/A/1975). Von dieser Vorstellung sei auch der Gesetzgeber getragen gewesen, wenn er mit der 12. KFG-Novelle durch die Aufnahme einer lit.i in den § 109 Abs.1 der zuletzt zitierten Aussage des Verwaltungsgerichtshofes Rechnung trug und ausdrücklich den Besitz einer Fahrschulbewilligung als Hindernis für die Erteilung einer weiteren Fahrschulbewilligung an die betreffende Person vorgesehen hat (Hinweis auf die die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage 618 BlgNR. XVII. GP, S. 8).
Zu den gesetzlichen Verpflichtungen des Fahrschulbesitzers gehört nach dem ersten Satz des § 113 Abs. 1 KFG 1967 auch die Anwesenheit in der Fahrschule in der für die Aufsicht über die Lehrtätigkeit und die wirtschaftliche Gebarung der Fahrschule notwendigen Dauer. Wie oben festgestellt fanden sich hier offenbar auch keine auf einen Leitungsmangel rückführbare Defizite.
Zuletzt sei bemerkt, dass selbst dem Wortlaut des Gesetzes keine auf eine Tageszeit reduzierbare Vorgabe einer physischen Präsenz in der Fahrschule unmittelbar ableitbar ist, wohl aber von einer "notwendigen Anwesenheitsdauer" die Rede ist, welche zum Ergebnis zu führen hat, den gesetzlichen Leitungsverpflichtungen nachkommen zu können (vgl. VwGH 8.5.1990, Zl. 90/11/0039). In Auslegung dieser Bestimmung wurde durch die Judikatur einst die Aufwendung 'der Hälfte der Arbeitskraft' für diese Tätigkeit fixiert (VwGH 26.1.1965, Zl. 715/64, VwGH 23.1.1990, Zl, 89/11/0187).
Laut § 113 Abs.3 Z2 KFG 1967 ist wohl von einer Anwesenheitsdauer "von mindestens einer Halbtagsbeschäftigung in der Fahrschule" die Rede (VwGH 26.1.1965, 715/64, VwGH 23.1.1990, 89/11/0187).
In verfassungskonformer Auslegung (teleologisch, rechtssystematisch fortentwickelt) dürfen aber die Maßstäbe der gegenwärtigen Kommunikationsmöglichkeiten nicht unbeachtet bleiben.
Wesentlich ist, dass diese Leitungsfunktion (Lehrtätigkeit und insbesondere die kommerzielle Tätigkeit) [auch] wohl persönlich ausgeübt wird und auch in physischer Absenz vermehr ausgeübt werden kann, ohne das dies einer allfälligen Neben- bzw. anderen Tätigkeit entgegensteht!
Die Ausübung der Tätigkeit als allgemein gerichtliche beeideter Sachverständiger für das Kraftfahrwesen – selbst wenn diese sich auf zwei Bundesländer erstreckte – wurde mit dem § 113 Abs.1 u. 3 KFG 1967 nicht im Widerspruch gesehen (h. Erk. v. 18.9.1006 VwSen-103944/9/Br).
Der Berufungswerber vermochte auch hier glaubhaft zu machen, dass er den erforderlichen Teil an Leitungsaufgaben für die Fahrschule aufwendet.
Mangels Beweis einer Tatbegehung war daher der Schuldspruch zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1Z1 VStG einzustellen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
VwSen-165998/6/Br/Th vom 25. Mai 2011
Erkenntnis
KFG 1967 §113 Abs3
In einer unbelegt bleibenden Behauptung "der Fahrschulleiter sei nur alle zwei bis drei Wochen anwesend gewesen", gründet noch kein Beweis dafür, diese Fahrschule nicht zu leiten.
Die Anwesenheitspflicht in der Fahrschule im Umfang von 20 Stunden isd § 113 Abs3 KFG 1967 ist in verfassungskonformer Auslegung (teleologisch rechtssystematisch fortentwickelter Gesetzesauslegung) nicht auf eine bestimme Tageszeit beschränkt zu sehen. Insbesondere gilt es die Maßstäbe der gegenwärtigen Kommunikationsmöglichkeiten zu berücksichtigten. Die Leitungsfunktion (Lehrtätigkeit und insbesondere kommerzielle Tätigkeit) kann heute auch vermehrt in persönlicher Absenz ausgeübt werden, ohne damit dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Regelungsziel entgegen zu wirken.