VwSen-281247/7/Py/Rd/Hu

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 Abs.1 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4.5.2010, GZ: BZ-Pol-09027-2010, wurden über den Berufungswerber hinsichtlich der vier Arbeitnehmer Geldstrafen von jeweils 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 23 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 130 Abs.5 Z1 iVm § 118 Abs.3 ASchG iVm § 87 Abs.2 BauV verhängt.

Nachstehender Tatvorwurf wurde dem Berufungswerber im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma x (Arbeitgeberin) zu verantworten, dass folgende Arbeitnehmer oa. Firma

1.     x, geb. x

2.     x, geb. x

3.     x, geb. x

4.     x, geb. x

sich im Zuge ihrer beruflichen Tätigkeit am 24.3.2010 auf der Baustelle x, auf einem ca. 3° geneigten Flachdach und einer Absturzhöhe von ca 6,00 m aufgehalten haben und Arbeiten verrichteten (Aufbringen der Wärmedämmung und der Isolierung) ohne dass Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen vorhanden oder die Arbeitnehmer mittels Sicherheitsgeschirr angeseilt waren, obwohl bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung von bis zu 20° und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen vorhanden sein müssen. Die Arbeitnehmer waren auch nicht mittels persönlicher Schutzausrüstung gegen Absturz gesichert."

2. Dagegen wurde fristgerecht nachstehende Berufung eingebracht:

"Wir bitten um Übermittlung des Fotos wo ersichtlich ist, dass unsere Mitarbeiter außerhalb der Absperrbänder gearbeitet haben. Der Vorarbeiter, Herr x, versichert uns, dass nicht außerhalb der Absperrbänder ohne persönlicher Schutzausrüstung gearbeitet wurde. Weiters ersuchen wir die Unvollständigkeit der Anschlagpunkte zu erläutern."

Anlässlich der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1.4.2010 hatte sich der Berufungs­werber dahingehend verantwortet, dass zwischen Herrn x (Baukoor­dinator des Bauvorhabens) und Herrn x (Projektleiter x) verein­bart worden sei, dass Absperrbänder innerhalb von 2 m der Attika durch die Firma x anzubringen sind und dass keine zu­sätzliche Absturzsicherung erforderlich sei, wenn innerhalb der Absperrbänder gearbeitet werde. Um außerhalb der Absperrbänder arbeiten zu können, seien Securanten am Dach zu montieren. Die Absperrbänder, die Securanten sowie die persönliche Schutzausrüstung seien seit Beginn der Arbeiten vorhanden gewesen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei innerhalb der Absperrbänder gearbeitet worden und sei somit eine persönliche Schutzausrüstung nicht erforderlich gewesen. Die Firma x sei nach der Kontrolle nicht von der Baustelle verwiesen worden und durfte nach Rücksprache von Herrn x mit dem Arbeits­inspektor weitergearbeitet werden.

Da alle Vereinbarungen eingehalten worden seien und die Arbeiten nach der Kontrolle weitergeführt werden durften, werde ein Absehen von der Verwaltungs­strafe beantragt.     

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Das Arbeitsinspektorat Linz wurde am Verfahren beteiligt. Der hiezu ergangenen Stellungnahme waren mehrere Fotos von der Baustelle angeschlossen und wurde darauf hingewiesen, dass auf den angefertigten Fotos deutlich erkennbar sei, dass einer der Arbeitnehmer (rot-schwarze Kleidung) ohne persönliche Schutzausrüstung im Bereich der Absturzkante gearbeitet habe. Überdies befand sich zum Kontrollzeitpunkt überhaupt keine persönliche Schutzausrüstung auf der Baustelle. Weiters sei auf einer Fotovergrößerung die Unvollständigkeit möglicher Anschlagpunkte für spätere Arbeiten erkennbar. Im Übrigen wurde darauf hingewiesen, dass das Fehlen der technischen Schutzeinrichtungen im Sinne des § 87 Abs.2 BauV zur Anzeige gebracht wurde, nicht die Nichtverwendung einer persönlichen Schutzaus­rüstung.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

In Wahrung des Rechts auf Parteiengehör wurden dem Berufungswerber mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 27.7.2010, VwSen-281247/5/Py/Hu, die Stellungnahme des Arbeitsinspektorates Linz vom 15. Juli 2010 sowie die der Stellungnahme angeschlossenen Fotos übermittelt und gleichzeitig die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen eingeräumt. Darüber hinaus erfolgte vom Oö. Verwaltungssenat darin eine Rechtsbe­lehrung bezüglich der §§ 7 bis 10 der BauV und wurde weiters bekannt gegeben, dass für den Oö. Verwaltungssenat der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint. Da bislang keine Verhandlung beantragt wurde, sei beabsichtigt, keine Verhandlung abzuhalten. Sollte dennoch die Durchführung einer Verhandlung gewünscht werden, wäre dies dem Oö. Verwaltungssenat mitzuteilen.  Ebenso wurde darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit der Einschränkung der Berufung auf das Strafausmaß bestehen würde. Bis dato erfolgte keine diesbezügliche Stellungnahme zum oa Schreiben.

4.1. Da der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint und in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und überdies von keiner Partei des Verfahrens die Durchführung einer Verhandlung beantragt wurde, konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG von einer solchen abgesehen werden.    

4.2. Der Oö. Verwaltungssenat ist von folgendem Sachverhalt ausgegangen:

Zum Kontrollzeitpunkt (Überprüfung am 24.3.2010) befanden sich auf der Baustelle x, vier Arbeitnehmer der Firma x auf dem ca 3° geneigten Flachdach mit einer Ab­sturz­höhe von ca 6 m. Die Arbeitnehmer waren mit dem Aufbringen der Wärme­dämmung und Isolierung beschäftigt. Als Abgrenzungen bei der Absturzkante waren rot-weiß-rote Kunststoffabsperrbänder angebracht. Andere Absturz­sicherungen waren nicht angebracht. Am Dach waren Dach-Anschlagpunkte unvollständig angebracht, zumal die Vorrichtungen zum Einhängen des Sicherheitsgeschirres fehlten. Ein Arbeitnehmer war mit Arbeiten an der Absturzkante beschäftigt, wobei er sich mit dem Oberkörper außerhalb des angebrachten Kunststoffabsperrbandes befand. Persönliche Schutzaus­rüstungen waren zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht auf der Baustelle vorhanden.

4.3. Diese Feststellungen ergeben sich zum einen aus der Anzeige des Arbeitsinspektorates Linz und den vorgelegten, der bei der Baustellen­über­prüfung angefertigten Fotos und zum anderen auch aus der Stellungnahme des Berufungswerbers vom 14. April 2010, wo darin ausdrücklich auf die Vereinbarung zwischen dem Baukoordinator des Bauvorhabens und dem Projektleiter der x, hingewiesen wurde, dass 2 m innerhalb der Attika Absperrbänder anzubringen sind und bei Arbeiten innerhalb dieser Absperrbänder keine zusätzlichen Absturzsicherungen erforderlich sind.

Diese Feststellungen sind daher als erwiesen anzusehen und konnten der Entscheidung zugrunde gelegt werden.       

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestim­mungen zuwiderhandelt.

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

Gemäß § 87 Abs.2 BauV müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20 Grad und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 vorhanden sein.

Gemäß § 8 Abs.1 BauV sind geeignete Absturzsicherungen

1)      tragsichere und unverschiebbare Abdeckungen von Öffnungen und          Vertiefungen oder

2)      Umwehrungen (Geländer) an den Absturzkanten, die aus Brust-, Mittel-   und Fußwehren bestehen. Bei Wandöffnungen, Stiegenpodesten und    Standflächen zur Bedienung oder Wartung von Maschinen bis zu einer          Absturzhöhe von 2,00 m und bei Stiegenläufen können die Fußwehren   entfallen.

Gemäß § 8 Abs.2 leg.cit. müssen Brust-, Mittel- und Fußwehren aus widerstands­fähigem Material hergestellt und so befestigt sein, dass sie nicht unbeabsichtigt gelöst werden können. Werden Wehren aufgesteckt oder mit Klammern oder Nägeln befestigt, müssen sie derart angebracht sein, dass sie bei Belastung gegen die Stützen gedrückt werden. Brustwehren müssen in mindestens 1,00 m Höhe über den Arbeitsplätzen oder Verkehrswegen angebracht und für eine waagrecht angreifende Kraft von 0,30 kN in ungünstigster Stellung  bemessen sein. Fußwehren müssen mindestens 12 cm hoch sein. Mittelwehren müssen zwischen Brustwehren und Fußwehren derart angebracht werden, dass die lichten Abstände zwischen den Wehren nicht mehr als 47 cm betragen.

Gemäß § 9 Abs.1 BauV sind anstelle von Absturzsicherungen nach § 8 stabile Abgrenzungen durch Brustwehren aus Holz, Metall, gespannten Seilen oder Ketten zulässig.

Gemäß § 10 Abs.1 BauV müssen, können Absturzsicherungen nach § 8 oder Abgrenzungen nach § 9 aus arbeitstechnischen Gründen nicht verwendet werden, Schutzeinrichtungen zum Auffangen abstürzender Personen und Material vorhanden sein, wie Fanggerüste (§ 59) oder Auffangnetze, sowie bei Dächern Dachfanggerüste oder Dachschutzblenden (§ 88).      

5.2.1. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit dem Sitz in x, und hat er zu verantworten, dass sich die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher angeführten vier Arbeitnehmer auf der Baustelle x in x auf einem ca. 3° geneigten Flachdach und einer Absturzhöhe von 6,00 m aufgehalten und Arbeiten verrichtet haben, und zwar wurde die Wärmedämmung und Isolierung aufgebracht, ohne dass Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen vorhanden oder die Arbeitnehmer mittels Sicherheitsgeschirr angeseilt waren, obwohl bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung von bis 20° und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen vorhanden sein müssen.  Dies geht aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt und den vorgelegten Fotos eindeutig hervor. Die rot-weiß-roten Kunststoffabsperrbänder erfüllen nicht die erforderlichen sicherheitstechnischen Kriterien, die bei Absturzsicherungen verlangt werden, sondern dienen allenfalls als optische Kennzeichnung. So müssen Umwehrungen (Geländer) aus widerstandsfähigem Material, zB aus Holz, Metall, gespannten Seilen oder Ketten hergestellt und so befestigt sein, dass sie nicht unbeabsichtigt gelöst werden können. Ein Kunststoffabsperrband entspricht somit keinesfalls diesen Kriterien und war daher nicht geeignet, die Arbeitnehmer vor einem Absturz zu schützen. Auch war die Verwendung der persönlichen Schutzausrüstung nicht gewährleistet, zumal die dafür benötigten Securanten nicht vollständig aufgebracht waren. Wie der Fotovergrößerung zu entnehmen war, fehlte den Securanten jener Teil, der zum Einhängen des Sicherheits­geschirrs erforderlich ist. Darüber hinaus waren auf der Baustelle keine persönlichen Schutzausrüstungen vorhanden, sodass deren Verwendung aus zwei Gründen nicht erfolgen konnte. Es hat somit der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu verantworten, zumal auch keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vorliegt und auch nicht behauptet wurde.

5.2.2. Diese Übertretungen hat der Berufungswerber aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr es weiteren Beweises, das auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (vgl. VwGH vom 18.8.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsge­richts­hofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" nicht aus (vgl. 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auch stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des VwGH vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungs­gerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. "Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutz­vorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen." Der Berufungswerber hat sich mit Herrn x, als Projektleiter, und dieser wiederum mit Herrn x, als Vorarbeiter, Dritter bedient, ohne jedoch in dieser Hierarchie für ein taugliches Kontrollsystem zu sorgen. Angaben dahingehend, ob, durch wen und wann Kontrollen durchgeführt wurden, ist der Berufungswerber schuldig geblieben. Es kann daher nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei weitem nicht von einem tauglichen Kontrollsystem gesprochen werden. Es war daher auch von schuldhaftem, nämlich fahrlässigem Verhalten des Berufungswerbers auszugehen.           

6. Zur Strafbemessung wird Nachstehendes bemerkt:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.1. Die Bestimmungen des ASchG bzw der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen haben den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer zum Ziel und sind daher entsprechende Verstöße mit einem besonderen Unrechtsgehalt der Tat behaftet, weil hiedurch genau jene Gefährdungen herbeigeführt werden, denen die genannten Bestimmungen entgegenwirken sollen.

6.2. Von der belangten Behörde wurden im angefochtenen Straferkenntnis über den Berufungswerber Geldstrafen pro Arbeitnehmer von jeweils 500 Euro bei einem Strafrahmen von 145 Euro bis 7.260 Euro verhängt. Strafmildernd wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, straferschwerend wurde kein Umstand gewertet. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse ist die belangte Behörde mangels Angaben des Berufungswerbers von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Dieser Schätzung wurde in der Berufung nicht entgegengetreten. Diese Strafbemes­sungs­gründe konnten somit auch der Ent­scheidung des Oö. Verwaltungssenates zugrunde gelegt werden.  

Der Unrechtsgehalt der Tat wurde von der belangten Behörde an sich zutreffend gewürdigt, rechtfertigt jedoch nicht die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von etwa des 3 1/2fachen der gesetzlichen Mindeststrafe. Zudem sind keine außergewöhnlichen Umstände zutage getreten, die es gebieten würden, bei der Strafbemessung mit besonderer Strenge vorzugehen. Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher die Ansicht, dass mit den herabgesetzten Geldstrafen noch das Auslangen gefunden werden kann, um den Berufungswerber künftighin von der Begehung gleichartiger Delikte abzuhalten. Ein Überwiegen von Milderungs­gründen war nicht festzustellen und somit eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen. Auch liegt kein geringfügiges Verschulden vor, zumal das Verhalten des Berufungswerbers nicht erheblich hinter dem in der Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Daher kam auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG keinesfalls in Betracht.

Die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen waren entsprechend herabzusetzen (§ 16 VStG).  

7. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevoll­mächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny