VwSen-301034/2/BP/Gru

Linz, 17.05.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, vertreten durch RA X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 7. April 2011, GZ.. Pol96-38-2011, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 7. April 2011, GZ.: Pol96-38-2011, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, in den Fassungen BGBl. I Nr. 54/2010 sowie BGBl. I Nr. 73/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von zwei, am 14. März 2011 um 19:15 Uhr zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Grieskirchen – Wels, im "X" in X, vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten

1. der Type: "X", Seriennummer X und

2. der Type "X", Seriennummer X,

samt Kasseninhalt aus beiden Geräten von 842 Euro und insgesamt 14 Geräteschlüsseln nunmehr behördlich angeordnet; unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

Begründend führt die belangte Behörde - nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen - dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Bw als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher und somit Unternehmer im Sinne des Glücksspielgesetzes zu verantworten habe, dass mit den in Rede stehenden Geräten fortgesetzt und wiederholt Ausspielungen, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, durchgeführt worden seien, obwohl das Unternehmen des Bw nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfüge.

Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die in Rede stehenden Glückspielgeräte über das Internet angeschlossen gewesen seien. Das Unternehmen des Bw sei Eigentümerin der Geräte. Die Automaten würden monatlich mit einem Herrn der Firma X abgerechnet, wobei der Lokalbetreiber von den Einspielungen abzüglich der Auszahlungen einen 50 %-igen Anteil erhalte. Spieleinsätze seien von mindestens 50 Cent bis maximal 5 Euro möglich gewesen. Die Wetteinsätze könne man mittels Touchscreen vervielfachen. Es seien Gewinne von 50 Euro oder auch mehr – abhängig vom Einsatz – möglich.

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten angebotenen Wetten auf Hunderennen hätten keine nach Landesrecht bewilligungsfähige Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dargestellt, sondern Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunderennen. Die Spiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses Einfluss zu nehmen.

Bei der Abgabe eines Wetttipps könne ein Spieler sich lediglich an den vor dem Start am Monitor eingeblendeten und vom Computer errechneten fixen Gewinnquoten für die einzelnen Hunde bzw. Einlaufergebnisse orientieren. Der Wettkunde erhalte dann die Möglichkeit, auf dem Eingabemonitor einen Einsatz auf einen bestimmten Hund zu setzen, von dem ihm nur die Quote bekannt sei, eine Siegwette auf ein vom Zufallsgenerator ausgewähltes Rennen abschließen und den Rennausgang abwarten. Bei den gezeigten Rennen handle es sich nicht um reale zukünftige Rennen, sondern entweder um Videoaufzeichnungen von bereits vergangenen Rennen oder um computergenerierte Spiele, die im Automaten selbst aus dem programmierten Rennen oder über das Internet von einem zentralen Server aus gestartet würden.

Die Entscheidung über den Spielausgang habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen. Diese Glückspieleigenschaft sei von dem, der Kontrolle beigezogenen, gerichtlich beeideten Sachverständigen einwandfrei festgestellt worden.

Es sei somit auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, am 29. April 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, dass der Bw selbst weder Eigentümer, noch Veranstalter noch Inhaber der beschlagnahmten Spielgeräte sei.

Weiters wird jeweils unter Hinweis auf einschlägige Judikatur und Literatur eher allgemein vorgebracht, dass nicht feststehe, ob die belangte Behörde die Beschlagnahme tatsächlich auf das Glücksspielgesetz des Bundes stützen habe können. Außerdem handle es sich bei den beschlagnahmten Geräten nicht um Glücksspiel-, sondern um Geschicklichkeitsapparate. Hinsichtlich dieser beiden Einwände sei sowohl die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts unvollständig geblieben als auch die Begründung des angefochtenen Bescheides nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden.

Abschließend wird der Berufungsantrag gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid aufheben/abändern und erkennen, dass die Beschlagnahme des Spielapparates aufgehoben werde. Allenfalls wolle das Ermittlungsverfahren ergänzt und dem Berufungswerber zu Handen deren Rechtsanwaltes im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden.

2.1. Mit Schreiben vom 2. Mai 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde

Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Insbesondere ist festzuhalten, dass weitere Beweisaufnahmen zur Beurteilung der Fragen in diesem Verfahren auch vom Oö. Verwaltungssenat selbst nicht als erforderlich angesehen werden, zumal aufgrund des feststehenden Sachverhalts die Beurteilung der Natur der in Rede stehenden Wetttypen offenbar wird und eine nachträgliche Beweisaufnahme von "online gesteuerten" Spielen zudem auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden könnte.

Hinsichtlich des vom Bw gestellten Antrages auf Beibringung eines neuerlichen Sachverständigengutachtens betreffend die Wett- bzw. Spieleigenschaften ist festzuhalten, dass der Bw nur durch die bloße Behauptung nicht in der Lage ist, den im Rahmen der Kontrolle auch im Beisein eines gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Sachverhalt auf gleicher Ebene entgegenzutreten, weshalb diesem unsubstantiierten Antrag nicht nachzukommen war.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus.

2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl. ua. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Beschwerdeführer als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

3.2.1. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sogenannte "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a) GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspiel-automaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 iVm § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

3.2.3. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. zBsp § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG). Es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, bestand eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen zum Vorfallszeitpunkt nicht.

3.2.4. Gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 (und somit zum Kontrolltag am 14. März 2011) die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem GSpG vorliegen, einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden. Bis zur Erlassung des Oö. Glücksspielautomatengesetzes (LGBl Nr. 35/2011) am 4. Mai 2011 war das "kleine Glücksspiel" in Oberösterreich verboten (§ 5 Abs. 1 Z. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz: "Verboten ist das Aufstellen von Geldspielapparaten").

Erst die Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die Erl zur RV, 657 BlgNR, 3).

3.2.5. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs 2 GSpG, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt. Nach dem 2. Satz im § 2 Abs. 2 leg.cit. genügt es für die Unternehmereigenschaft auch, wenn von unterschiedlichen Personen nur Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen erbracht werden, selbst wenn die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder nur eine Beteiligung an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot vorliegt.

3.3.1. Wenn der Bw sinngemäß anführt, der vorliegende Beschlagnahmebescheid sei rechtswidrig erlassen worden, da er nicht einem der in § 53 Abs. 3 GSpG genannten Adressaten, sondern ihm als mutmaßlich verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen zugestellt worden sei, ist zunächst darauf zu verweisen, dass auch der Bw selbst davon ausgeht, dass ihm - gestützt auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – im Beschlagnahmeverfahren Parteistellung zukommt. Unabhängig von der Frage, ob der Beschlagnahmebescheid allen drei in § 53 Abs. 3 GSpG genannten Adressaten zuzustellen ist, steht außer Frage, dass der Bw – als mutmaßlicher verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher selbst – nicht durch den ggst. Bescheid in seinen Rechten verkürzt wird und werden kann, zumal die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme nicht in seine Rechtsposition eingreift.

Würde man – entgegen der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes – davon ausgehen, dass dem Bw keine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zukommt, wäre seine Rechtsposition insofern nicht verändert, als zwar der Bescheid ihm gegenüber aufzuheben gewesen wäre, er jedoch daraus kein Recht auf Herausgabe des beschlagnahmten Gegenstandes ableiten könnte.

3.3.2. Auf Grundlage des dargestellten Sachverhaltes steht fest, dass es sich bei den vorliegenden Geräten um sonstige Eingriffsgegenstände iSd Glücksspielgesetzes handelt.

Die belangte Behörde hat in ihrer Begründung basierend auf dem erhobenen Sachverhalt dargelegt, dass die in Rede stehenden virtuellen Hundewetten einen Charakter im Sinn des § 1 Abs. 1 GSpG aufweisen. Auch aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates ist klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch etwa Geschicklichkeit den Rennablauf auch nur irgendwie beeinflussen könnte, sondern, dass Gewinner – wenn auch durch gestaffelte Quoten spieltechnisch interessanter gestaltet - auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Somit handelt es sich zumindest vorwiegend um Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG (vgl. VwGH vom 21. Jänner 2010, Zl. 2009/17/0158. An dieser Einschätzung vermögen auch die ausführlichen Überlegungen in der Berufung nichts zu ändern. Die Einwendung, der Sachverhalt wäre unvollständig erhoben worden, kann auch dahingehend nicht nachvollzogen werden, als zum einen Mindest- bzw. Höchsteinsatz (0,50 Euro bis 5 Euro) sowie Höchstgewinne ermittelt und auch vom Bw nicht bestritten wurden, woraus sich auch ergibt, dass sich im vorliegenden Fall keine Abgrenzungsprobleme zu § 168 StGB ergeben, zum anderen auch der Lokalbetreiber und Inhaber der Geräte einvernommen wurde, der die Annahme einer fortgesetzten oder wiederholten Verwaltungsübertretung nicht zu entkräften vermochte, sondern im Gegenteil erhärtete.

3.3.3. Im in Rede stehenden Fall liegen, weil - wie im Sachverhalt festgestellt und durch einen gerichtlich beeideten Sachverständigen bestätigt – alle wesentlichen Daten zentralseitig durch einen Zufallsgenerator getroffen und in die Eingabeterminals eingespielt werden, keine Glückspielautomaten gemäß § 2 Abs. 3 GSpG vor, sondern ein VLT im Sinne des § 12a GSpG.

Dass der Bw über eine sich auf das GSpG oder auf das OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat dieser weder selbst vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren darauf bezügliche Anhaltspunkte ergeben.

3.3.3. Damit lag – und liegt (vgl. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Die im vorliegenden Fall auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände (VLT samt Schlüssel und Kasseninhalt) erweist sich daher als rechtmäßig.

3.4. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.