VwSen-240725/2/BMa/Th

Linz, 09.05.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 24. Februar 2010, Zl.: SanRB96-21-2009, wegen Übertretungen des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch zu Spruchpunkt 2 und 3 aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Bw aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 7 Euro (d.s. 10 % der Strafe); für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 152/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) für schuldig erkannt und bestraft:

"Sehr geehrter Herr X!

Sie besitzen im Standort X, die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart "Gasthaus" und haben vom 31.7.2009 bis zum 06.10.2009 in Ihrer Funktion als Lebensmittelunternehmer in X, der auf einer Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufe von Lebensmitteln tätig ist, die der Primärproduktion nachgeordnet ist, folgende Hygienevorschriften gemäß Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 nicht erfüllt:

1. "Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, müssen so angelegt, konzipiert, gebaut, gelegen und bemessen sein, dass eine angemessene Instandhaltung, Reinigung und/oder Desinfektion möglich ist, aerogene Kontamination vermieden oder auf ein Mindestmaß beschränkt werden und ausreichende Arbeitsflächen vorhanden sind, die hygienisch einwandfreie Arbeitsgänge ermöglichen.", weil der Boden des Trockenlagers neben der Küche, in welchem trockene Lebensmittel gelagert wurden nicht glatt und leicht reinigbar war und sich von der Decke und den Wänden Materialteilchen lösten, sodass eine angemessene Reinigung und Desinfektion nicht mehr möglich war. Weiters waren die Bodenfliesen bei den Stufen vom Kühlraum abgeschlagen und nicht mehr glatt bzw. leicht zu reinigen, sodass sich unnötig Schmutz ansammeln könnte.

2. In Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, müssen an geeigneten Standorten genügend Handwaschbecken vorhanden sein. Diese müssen Warm- und Kaltwasserzufuhr haben; darüber hinaus müssen Mittel zum Händewaschen und zum hygienischen Händetrocknen vorhanden sein.", weil beim Handwachbecken in der Küche Einweg- bzw. Einmalhandtücher zum hygienischen Händetrocknen fehlten.

3. "Decken (oder soweit Decken nicht vorhanden sind, die Dachinnenseiten) und Deckenstrukturen von Räumen, in denen Lebensmittel zubereitet, behandelt oder verarbeitet werden (ausgenommen Essbereiche und die Betriebsstätten gemäß Kapitel III, jedoch einschließlich Räume in Transportmitteln) müssen so gebaut und verarbeitet sein, dass Schmutzansammlungen vermieden und Kondensation, unerwünschter Schimmelbefall sowie das Ablösen von Materialteilchen auf ein Mindestmaß beschränkt werden.", weil die Beleuchtungskörper an der Decke in der Küche sowie unter der Dunstabzughaube in der Küche über keinen Berstschutz verfügten. Es war damit nicht gewährleistet, dass beim Bruch einer Lampe Fremdteile in Lebensmittel gelangen können und Lebensmittel somit kontaminiert werden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. Artikel 4 Abs. 2 und Anhang II Kapitel I Z. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 i.V.m. § 90 Abs. 3 Z. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes - LMSVG

2. Artikel 4 Abs. 2 und Anhang II Kapitel I Z. 4 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 i.V.m. § 90 Abs. 3 Z. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes - LMSVG

3. Artikel 4 Abs. 2 und Anhang II Kapitel II Z. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 i.V.m. § 90 Abs. 3 Z. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes - LMSVG

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

*Geldstrafe von*	*falls diese uneinbringlich ist,*	*Gemäß 1.-3.:*
	*Ersatzfreiheitsstrafe von*
1. 70 Euro	1. 11 Stunden	§ 90 Abs. 3 Schlusssatz des
2. 70 Euro	2. 11 Stunden	Lebensmittelsicherheits- und
3. 70 Euro	3. 11 Stunden	Verbraucherschutzgesetzes - LMSVG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

21 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher 231 Euro."

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen nach einer kurzen Darstellung des Ganges des Verwaltungsverfahrens und Darlegung der wesentlichen Rechtsvorschriften ausgeführt, die vorgeworfenen Taten seien erwiesen und der Bw habe schuldhaft und zwar fahrlässig gehandelt. Das Verschulden könne nicht als geringfügig gewertet werden, weshalb ein Absehen von der Strafe gemäß

§ 21 Abs.1 VStG nicht in Frage komme. Bei der Strafbemessung wurden zwei Übertretungen nach dem LMSVG als erschwerend gewertet. Dem Bw wurde zugute gehalten, dass es keine Hinweise gegeben habe, dass Kunden durch den Genuss von bakteriell konterminierten Lebensmittel in ihrer Gesundheit nachteilig beeinflusst wären. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse (ca. 6.000 Euro Jahresgewinn, dem Besitz eines Gastgewerbebetriebs und Sorgepflichten für 2 Kinder) sei die Strafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzt worden.

1.3. Gegen dieses, dem Rechtsmittelwerber am 26. Februar 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 8. März 2010 zur Post gegebene – und damit rechtzeitige – Berufung vom 7. März 2010.

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, der Bw habe bezüglich der Angelegenheit bereits insgesamt die 4. Strafe erhalten. Er sei nicht mehr bereit, die gesamte Strafsumme zu zahlen.

Weil seiner Meinung nach das "Vergehen" keinerlei Einfluss auf die Lebensmittel haben könne, könne er die Aufregung überhaupt nicht verstehen.

Der Raum sei schon immer für Abstellzwecke genutzt worden und sei von ihm bereits mit Regalen etc. zur Ordnunghaltung ausgestattet worden. Anlässlich früherer Kontrollen hätten sich die Lebensmittelkontrolleure darüber nicht aufgeregt. Er würde auf Ordnung und Genauigkeit sehr viel Wert legen, dazu brauche man aber keine neuen baulichen Maßnahmen zu setzen.

Mit diesem Vorbringen wird – erschließbar - die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2. Der Bezirkshauptmann von Schärding hat die Berufung samt dem Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c 1. Satz VStG).

Weil keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und der Sachverhalt in den wesentlichen Punkten nicht strittig ist, konnte von der Durchführung einer Berufungsverhandlung abgesehen werden (§ 51e Abs.3 VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Im Zeitraum vom 31. Juli 2009 bis zum 6. Oktober 2009 hat X, der im Standort X, die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart "Gasthaus" besitzt und als Lebensmittelunternehmer in diesem Standort tätig wurde, nicht dafür Sorge getragen, dass der Boden des Trockenlagers neben der Küche, in welchem trockene Lebensmittel gelagert wurden, glatt und leicht reinigbar war und sich von der Decke und den Wänden Metallteilchen lösten, sodass eine angemessene Reinigung und Desinfektion nicht mehr möglich war. Weiters waren die Bodenfliesen bei den Stufen vom Kühlraum abgeschlagen und nicht mehr glatt bzw. leicht zu reinigen, sodass sich unnötiger Schmutz ansammeln konnte.

Beim Handwaschbecken in der Küche fehlten Einweg- bzw. Einmalhandtücher zum hygienischen Händetrocknen.

Die Beleuchtungskörper an der Decke in der Küche sowie unter der Dunstabzugshaube in der Küche verfügten über keinen Berstschutz. Es war damit nicht gewährleistet, dass beim Bruch einer Lampe Fremdteile in Lebensmittel gelangen konnten und Lebensmittel somit konterminiert würden.

Anlässlich einer Kontrolle des Gastgewerbebetriebs des Bw am 11. Februar 2010 wurde festgestellt, dass der Bw die ihm mit Bescheid vom 9. November 2009 aufgetragenen Maßnahmen zur Mängelbehebung gemäß § 39 LMSVG hinsichtlich der Beleuchtungskörper in der Küche und dem Anbringen eines Spenders mit Einmalhandtücher zum Händetrocknen und der dauerhaften Bereithaltung der Einmalhandtücher erfüllt hat. Die Sanierung des Trockenlagers neben der Küche, damit es wieder den aktuellen Hygieneerfordernissen gemäß Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene entspricht, wurde hingegen nicht erfüllt.

3.2. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und wird vom Berufungswerber nicht bestritten. Der Berufungswerber ist auch nicht den Feststellungen der belangten Behörde hinsichtlich seiner Vermögensverhältnisse entgegengetreten.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die im bekämpften Bescheid zitierten wesentlichen Rechtsvorschriften verwiesen.

3.3.2. Aus den obigen Feststellungen ergibt sich, dass der Bw das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnormen zu den Spruchpunkten 1 bis 3 erfüllt hat.

3.3.3. Verschuldensrelevant wurde vom Bw vorgebracht, die Lebensmittelkontrolleure hätten den Raum, der für Abstellzwecke genutzt werde, bereits früher wiederholt besichtigt und diesen nicht bemängelt.

Richtig ist, dass der Bw, nachdem ihm mit Bescheid vom 9. November 2009 Maßnahmen zur Mängelbehebung aufgetragen worden waren, diese mit Ausnahme der Sanierung des Trockenlagers entsprechend den aktuellen Hygieneerfordernissen gemäß Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene erfüllt hat. Es ist daher davon auszugehen, dass der Bw, wäre er schon zu einem früheren Zeitpunkt von Kontrollorganen auf Missstände hingewiesen worden, die von Spruchpunkt 2 und 3 umfassten Mängel auch beseitigt hätte. Freilich wäre es aber an ihm als Betreiber des Gasthauses gelegen, die Hygienevorschriften einzuhalten, auch wenn diese früher nicht beanstandet worden waren. Insgesamt betrachtet ist daher insoweit zwar von einem Verschulden, allerdings einem sehr geringen auszugehen.

Gemäß dem Bericht über die am 11. Februar 2010 durchgeführte Kontrolle wurden im Trockenlager keine wesentlichen Verbesserungen hinsichtlich der Mängel, die bei der Kontrolle am 6. Mai 2009 aufgefallen sind, durchgeführt. Diesbezüglich ist sogar von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen, zeigt sich der Bw doch hinsichtlich der zu Spruchpunkt 1 geforderten Maßnahmen uneinsichtig. So führt er an, man brauche keine neuen baulichen Maßnahmen zur Einhaltung der Hygienevorschriften zu setzen.

Der Bw hat damit auch die subjektive Tatseite der ihm vorgeworfenen Übertretungen begangen.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

3.3.5. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 5, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

Zu Spruchpunkt 2 und 3 konnte mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden. Die Übertretung hat nach der Aktenlage keine Folgen nach sich gezogen und der Bw hat, nachdem ihm die Behebung der Mängel aufgetragen worden war, diese auch unverzüglich beseitigt.

Anders verhält es sich aber mit Spruchpunkt 1, wonach der Bw auch, nachdem ihm ein Mängelbehebungsauftrag erteilt worden war, die Mängel nicht behoben hat und sich auch weiterhin noch uneinsichtig zeigt. Obwohl diesbezüglich das Verschulden mit Vorsatz anzunehmen ist, konnte wegen des Verbots der reformatio in peius (§ 51 Abs.6 VStG) die Strafe von 70 Euro nicht angehoben werden.

Die Feststellungen der belangten Behörde zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Bw wurden von diesem nicht angefochten und werden auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann