Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550579/3/Kü/Rd/Ba

Linz, 27.05.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der X X gmbH, X, X, vertreten durch GF Ing. X X,   vom 24. Mai 2011 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der LAWOG Gemeinnützige Landeswohnungsgenossenschaft für , eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung (kurz: LAWOG) betreffend das Vorhaben "Sanierung Hauptschule Ternberg, Schlosserarbeiten", zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin LAWOG die Erklärung des Widerrufs bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungs­verfahren, längstens aber bis 24. Juli 2011, untersagt.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 24. Mai 2011 hat die X X gmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Erklärung des Widerrufs bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen hiezu aus, dass die gegenständlichen Bauleistungen (Schlosserarbeiten) im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben worden seien. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot mit einer Angebotssumme von 229.257,30 Euro (netto), 275.108,76 Euro (brutto) gelegt. Am 29.4.2011 habe die Angebotsöffnung stattgefunden. Von insgesamt 5 Bietern habe lediglich die X X GmbH, X, ein Angebot mit einer niedrigeren Angebotssumme als die Antragstellerin abgegeben. Unter Beachtung der Bonuspunkte wegen längerer Gewährleistungsfristen sei jedoch die Antragstellerin als Bestbieterin einzustufen. Dies ergebe sich aus der Punkteermittlung. Demnach sei das Angebot der Antragstellerin mit 97,25 Punkten und jenes der X X GmbH mit 94 Punkten zu bewerten.

 

Mit Schreiben vom 17.5.2011 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Vergabeverfahren aufgrund der Vereinfachung der Schlosserarbeiten und der damit verbundenen Kostenreduzierung, zu widerrufen.

 

Die Antragstellerin legte ihr Interesse am Vertragsabschluss ausführlich dar und führte weiters aus, dass ihr durch den Entgang des Deckungsbeitrages ein Schaden in Höhe von ca. 64.000 Euro entstehen würde, zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem subjektiv gewährleisteten Recht auf Zuschlagserteilung, auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens und auf Einhaltung der Vorschriften des BVergG 2006 verletzt.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung bezeichnet die Antragstellerin im Wesentlichen die keinesfalls nachvollziehbare bzw. objektivierbare Begründung. Es würden Ausführungen dazu fehlen, ob und in welchem Ausmaß bzw. Umfang die Schlosserarbeiten zu "vereinfachen" seien und welche Auswirkungen dies voraussichtlich auf die Auftragssumme habe. Offen sei daher auch, ob die vereinfachten Schlosserarbeiten dann noch dem Stand der Technik entsprechen würden. Da die Auftraggeberin in der Widerrufsentscheidung nicht schlüssig nachprüfbar dargelegt habe, ob und welche Art der Vereinfachung der Schlosserarbeiten vorliege, sei eine Überprüfung  der Widerrufsentscheidung keinesfalls möglich und könne daher der von der Auftraggeberin in § 139 Abs.2 Z3 BVergG 2006 normierte Widerrufstatbestand (sachliche Gründe) nicht zu einer Rechtfertigung der Widerrufsentscheidung führen. Andere Gründe – soweit ersichtlich – kommen nicht in Betracht. Auch dadurch dokumentiere sich die mangelnde Begründung, weil selbst die Kategorisierung des Grunds iSd § 139 BVergG 2006 fehle. Zum anderen bestreite die Antragstellerin das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Widerruf. Nach Zitierung des § 139 Abs.1 und 2 BVergG 2006 wurde ausgeführt, dass die Auftraggeberin den Widerruf wohl ausschließlich entweder auf das Bekanntwerden von Umständen, die zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätte oder auf das Vorliegen von sachlichen Gründen stützen könne. Aus statischer Sicht scheine eine geringere Dimensionierung der Geländer und Handläufe nicht möglich (Holmlasten sind genormt), in optischer Hinsicht erfolge keine auffällige Gestaltung.

 

Aus diesen Gründen könne ausgeschlossen werden, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf iSd § 140 BVergG 2006 vorliegen würden. Es liege daher eine rechtswidrige Widerrufsentscheidung vor, wobei diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei. Der Antragstellerin werde dadurch die Möglichkeit genommen, den Zuschlag zu erhalten.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag und bringt weiters vor, dass sie von einem Schaden bedroht sei, der nur durch die vorläufige Untersagung der Widerrufserklärung abgewendet werden könne, da der bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden könne, wenn das Verfahren in der Hauptsache in einem Stand gehalten werde, der eine spätere Zuschlagsentscheidung an sie ermögliche.

 

Durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung würden keinerlei öffentliche Interessen des gegenständlichen Vergabeverfahrens oder der Auftraggeberin wesentlich beeinträchtigt oder auch nur verletzt werden. Geringe zeitliche Verzögerungen bei der Bauausführung würden in der Natur des vergaberechtlichen Rechtsschutzes liegen und daher ein überwiegendes öffentliches Interesse nicht zu begründen vermögen.    

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die LAWOG als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung langte bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht ein.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art. 127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt sind oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die Geschäftsanteile an der LAWOG werden zu 46% von der Oö. Landesholding und zu 53,94% von 214 Oö. Gemeinden und dem Sozialhilfeverband Kirchdorf gehalten. Die LAWOG stellt als Unternehmen im Sinne des Art. 127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006. 

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass sie bei Weiterführung des Verfahrens den Auftrag erhalten könne, was bei einem Widerruf des Verfahrens nicht der Fall ist. Es war daher im Grunde des Vorbringens der Antragstellerin berechtigt, das Widerrufsverfahren bis zu einer endgültigen Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates über die Rechtmäßigkeit der Widerrufsentscheidung auszusetzen. Nur im Fall des Vorliegens einer sachlichen Rechtfertigung für den Widerruf ist der Auftraggeberin eine nochmalige Durchführung des Vergabeverfahrens und daher eine Neuausschreibung gestattet. Ein ansonsten nach der Willkür der Auftraggeberin erklärter Widerruf würde den Vergabegrundsätzen, insbesondere, das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen nur dann durchzuführen sind, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen, widersprechen. 

 

Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einer möglichst raschen Beendigung und Neudurchführung geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Untersagung der Widerrufserklärung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Widerrufserklärung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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