VwSen-522826/4/Bi/Eg

Linz, 16.05.2011

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vom 11. April 2011 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf/Krems vom 28. März 2011, VerkR21-77-2011, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 26 Abs.2 Z4, 7 Abs.1 und 3, 24 Abs.1, 25 Abs.1 und 3, 29 Abs.3 und 32 Abs.1 FSG die von der BH Kirchdorf/Krems am 1.3.2010, Zl. 10/078279, für die Klassen A und B erteilte Lenkberechtigung für die Dauer von vier Monaten, gerechnet ab FS-Abnahme am 6. März 2011, dh bis einschließlich 6. Juli 2011, entzogen und ihm das Recht zum Gebrauch einer ausländischen Lenkberechti­gung in Österreich aberkannt und das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen, gerechnet ab Zustellung des Mandatsbescheides vom 8. März 2011, dh ab 10. März 2011, bis einschließlich 6. Juli 2011, verboten. Gemäß § 24 Abs.3 FSG wurde ihm die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker bei einer hiezu ermächtigten Einrichtung vor Wiederausfolgung des Führer­scheins auferlegt, wobei die Entziehungs­dauer nicht vor Befolgung dieser Anordnung endet. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung aber­kannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 29. März 2011.

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2.Satz AVG). Ein Antrag auf Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungs­verhandlung wurde nicht gestellt (§ 67d Abs.1 AVG). 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Rechtslage entspreche nicht im Geringsten seinem Rechtsverständnis noch der seines Umfeldes. Er könne aus seinem Verhalten keine Verkehrsunzuverlässigkeit erkennen und beantrage daher Bescheidaufhebung. Der Gesetzgeber unterscheide nicht zwischen Lenken unter Alkoholeinfluss und einer bloßen Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges. Dass der Inbetriebnahme unter Alkoholeinfluss per se derselbe Grad der Verkehrs­­gefährdung wie dem Lenken unter Alkoholeinfluss zugemessen werde, erscheine ihm nicht besonders realitätsnah. Ob man nüchtern, mit 0,25 mg/l, 0,8 mg/l oder wie er mit 0,63 mg/l Atemalkoholgehalt bei in Gang gesetzten Motor im Fahrzeug sitze, wirke sich auf das dadurch hervorgerufene Gefahrenpotential kaum aus – jedenfalls niemals proportional zu den jeweils dafür vorgesehenen Rechtsfolgen. Die Statistik der Unfallzahlen durch reine Inbe­trieb­nahme unter bzw ohne Alkoholeinfluss und nach dem Grad der Alkoholi­sierung würde ihn inter­essieren. Die Interpretation des Gesetzes derart, dass der Gesetzgeber dem Betroffenen mit der Inbetriebnahme immer unabhängig davon, ob es Beweise oder Indizien in die genau gegenteilige Richtung gebe, eine Lenkabsicht unterstelle, wäre die einzige Möglichkeit. Führerscheinentzug und Nachschulung seien keine Bestrafung, sondern dienten lediglich dem Zweck der Verkehrs­sicherung; er sehe sich nicht als verkehrsunzuverlässig und damit einzig und allein einen unbegründeten Entzug persönlicher Freiheit. Er sei sich der Gefahren von Alkohol im Straßenverkehr sehr wohl bewusst, sei deshalb strikter Gegner von Alkohol am Steuer und könne daher keinen potentiellen Lerneffekt in der Teilnahme an einer Nachschulung sehen. Diese Gesetze entbehrten jedweder Sachlichkeit und seien bevormundend und bürgerfeindlich, sie sollten geändert werden, auch wenn er persönlich nichts mehr davon haben werde. Differenziert werden müsse das Lenken von der reinen Inbetriebnahme, ev. der Behörde die Wertung überlassen bleiben, ob eine Lenkabsicht vorhanden gewesen sei anstatt die pauschal im Gesetz zu verankern.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz. Dem Bw wurde mit h Schreiben vom 15. April 2011 die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte zur Kenntnis gebracht und er in Anbetracht des Umstandes, dass er selbst dem Meldungsleger gegenüber bestätigt habe, dass der Motor des Pkw X etwa 20 Minuten zum Zweck des Aufheizens des Kraftfahrzeuges gelaufen sei, dh den Sachverhalt nie bestritten habe, unter Hinweis auf Anwaltszwang und die Gebühr bei Beschwerde an Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof gefragt, ob er die Berufung aufrecht halte und, wenn ja, eine mündliche Berufungsverhandlung beantrage, wobei ihm für den Fall der Nicht­äußerung innerhalb der eingeräumten Frist eine Entscheidung nach der Aktenlage in Form der Bestätigung der ange­fochtenen Entscheidung in Aussicht gestellt wurde. Der Bw hat nach Zustellung des Schreibens laut Rückschein durch Hinterlegung am 19. April 2011 nicht reagiert, sodass ankündigungsgemäß zu entscheiden ist.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenk­berechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt wer­den, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunken­heit oder einen durch Sucht­mittel oder durch Medikamente beein­träch­tigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG zu gelten, wenn jemand ein Kraft­fahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alko­hol­gehalt seines Blutes 1,2 %o oder mehr, aber weniger als 1,6 %o, oder der  Alko­hol­gehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

Gemäß § 26 Abs.2 Z4 FSG ist, wenn beim Lenken oder der Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begangen wird, die Lenkberechtigung auf mindestens vier Monate zu entziehen.

 

Auf der Grundlage des in Rechtskraft erwachsenen Straferkenntnisses der Erst­instanz vom 29. März 2011, VerkR96-2681-2011, mit dem der Bw insofern einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1a StVO 1960 schuldig erkannt und bestraft wurde, weil er am 6. März 2011 um 3.45 Uhr das Kfz X auf dem Parkplatz des Mehrparteienhauses X im Gemein­de­gebiet von X in Betrieb genommen habe, obwohl der Alkohol­gehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l (1,2%o) oder mehr aber weniger als 0,8 mg/l (1,6%o) betragen habe, da ein um 4.14 Uhr durchgeführter Alkotest einen AAG von 0,63 mg/l ergeben habe, war davon auszugehen, dass der Bw durch sein Verhalten eine bestimmte Tatsache gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG verwirklicht hat, für die aufgrund erstmaliger Begehung gemäß § 26 Abs.2 Z4 FSG mit einer Mindestent­ziehungsdauer von vier Monaten vorzugehen war. Diese war gemäß § 29 Abs.4 FSG ab dem Datum der vorläufigen Abnahme des Führerscheins zu berechnen, dh im ggst Fall ab 6.3.2011.

 

Der Bw besitzt seit 2001 eine Lenkberechtigung, war bislang absolut unauffällig, wie auch aus dem Bericht der PI H hervorgeht, und hat am 6. März 2011 dem Meldungsleger X gegenüber bestätigt, er habe in der Zeit von 5.3.2011, 18.00 Uhr, bis 6.3.2011, 2.00 Uhr, in verschiedenen Lokalen in X 7-8 Seidel Bier getrunken und sei dann zu Fuß zu seinem geparkten Fahrzeug gegangen, das er schließlich gestartet habe, weil ihm kalt geworden sei. Er habe noch nicht tief geschlafen, als er nach ca 20 Minuten von der Polizei einer Kontrolle unterzogen worden war. Sein Freund M.E. bestätigte, er sei mit dem Bw in verschie­denen Lokalen gewesen, jedoch früher heimge­gangen; der Bw habe nicht bei ihm an der Tür geläutet. Der Bw hat dazu im Rechtsmittel vom 15.3.2011 ausgeführt, er sei beim Eintreffen der Polizei auf dem umgelegten Fahrersitz gelegen. Er habe deswegen nicht bei M.E. geklingelt, weil er meinte, dieser habe Damenbesuch; daher habe er bis zum Morgen im Fahrzeug warten und erst zum Frühstück kommen wollen; die Heimfahrt habe er erst für den späten Nachmittag geplant gehabt.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sind diese Angaben des Bw aus der Lebenssituation heraus logisch und auch glaubhaft.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraft­fahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Ver­halten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Gemäß Abs.3 dieser Bestimmung hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz – SPG, BGBl.INr.566/1991, zu beurteilen ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat diese Bestimmung des Führerscheinge­setzes beim Verfassungsgerichtshof angefochten sinngemäß mit der Begründung der unsachlichen Gleich­be­handlung von Lenken und Inbetrieb­nehmen als Grundlage für eine Entziehung der Lenkberechtigung. Konkret wurde der Antrag auf Aufhebung der Wortfolge "oder Inbetriebnehmen" in einzelnen Teilen des § 24 FSG gestellt; der Verfassungsgerichtshof hat dazu ausgeführt: "In dem zu G373/02 protokollierten Antrag macht der UVS Bedenken gegen jene Bestimmungen geltend, die eine Entziehung der Lenkberechtigung (für die Dauer von mindestens drei Monaten) auch in jenen Fällen vorsehen, in denen der Inhaber der Lenkberechtigung ein Fahrzeug in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l, oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft mehr als 0,6 mg/l aber weniger als 0,8 mg/l beträgt (§ 26 Abs.1 Z3 FSG). Darin, dass die Entziehung nicht auf jene Fälle beschränkt ist, in denen der Betroffene das Fahrzeug tatsächlich gelenkt hat, sondern vielmehr ausdrücklich auch solche Fälle erfasst, in denen das Fahrzeug bloß "in Betrieb genommen" wird, erblickt der UVS einen Verstoß gegen das aus dem Gleichheitsgrundsatz (Art7 B-VG) abzuleitende Sachlichkeitsgebot."

Der Verfassungsgerichtshof sah sich "nicht veranlasst, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzu­gehen" und hat die Gesetzesprüfungsanträge abgewiesen (vgl E 27.6.2003, G373/02 ua; V63/03 ua).

 

Der Verwaltungsgerichtshof sieht die Inbetriebnahme durch Starten des Motors, egal von welcher Sitz­position aus,  als unmittelbar dem Lenken vorangehend und unter­scheidet ebenso wenig, ob das Anstarten des Motors nur wegen der Inbetriebnahme der Heizung oder des Autoradios erfolgt oder tatsächlich als Vorstufe zum Lenken; eventuell kommt eine Inbetriebnahme noch bei der Straf­bemessung mildernd in Betracht (vgl E 20.4.2001, 2000/02/0232; 15.11.2000, 2000/03/0237; 29.4.1976, 2264/75; 8.9.1982, 82/03/0200, 0201; 17.1.1995, 94/11/0409; uva).  

 

Zur Entziehungsdauer ist zu sagen, dass die vom Gesetzgeber ausdrücklich am Atem- bzw Blutalkoholgehalt orientierten Grad der Alkoholisierung vorgesehene Mindestentziehungsdauer von vier Monaten ausgesprochen wurde, sodass auch diesbezüglich keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erblicken ist. Da die Verkehrsunzuverlässigkeit auch die einzige Grundlage für das gemäß § 32 Abs.1 FSG ausgesprochene Lenkverbot und die auf § 30 Abs.1 FSG gestütz­te Aberkennung des Rechts, von einem eventuell bestehenden ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, darstellt, war die Entziehungs­dauer, die als Dauer der prognostizierten Verkehrsunzuverlässigkeit zu sehen ist, auch darauf zu beziehen, allerdings gerechnet ab Zustellung des Mandats­bescheides am 10.3.2011.

 

Gemäß § 24 Abs.3 2.Satz Z3 FSG hat die Behörde (bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung) unbeschadet der – hier nicht zutreffenden – Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960, dh wieder ausschließlich bezogen auf den Atemalkoholgehalt war im Fall der Bw "automatisch" die Anordnung der Absolvierung einer "Nachschulung für alkoholauffällige Lenker" verpflichtend vorzunehmen.

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung aus­schließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Inbetriebnahme mit 0,63 mg/l AAG → 4 Monate FS-Entzug (einmalige Begehung) + Nachschulung wegen § 99/1a StVO, ohne Unterscheidung ob Lenken oder Inbetriebnahme ohne Lenkabsicht